广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1973刑初1666号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人余云（曾用名余晓蓉），男，1972年1月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为四川省绵阳市游仙区。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年4月8日被东莞市公安局羁押并刑事拘留，于同年5月16日被逮捕，于同年8月2日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，于2018年8月3日被本院取保候审。
辩护人何筝君，广东星啸律师事务所律师。
辩护人袁方容，广东星啸律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2018〕1489号起诉书指控被告人余云犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月3日向本院提起公诉，本院于2018年8月3日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年9月10日公开开庭审理了本案。
东莞市第三市区人民检察院指派检察员刘敏玲出庭支持公诉，被告人余云及其辩护人何筝君到庭参加诉讼。
现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，2014年开始，被告人余云与其妻子盘艳群（已判决）在东莞市凤岗镇塘沥村龙福花园小区金辉苑502室经营深圳市海斯科科技有限公司。
期间，余云、盘艳群在未取得慧与（中国）有限公司许可、授权的情况下，销售假冒的“HP/惠普”商标的服务器硬盘、内存、散热器等电子产品。
2017年10月26日，民警将盘艳群抓获，当场缴获假冒的“HP/惠普”商标的服务器硬盘、内存、散热器等产品一批（共价值226451元）。
2018年4月8日，余云向公安机关投案。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，刘某2嫦等证人的证言，被害人史某的陈述，假冒HP商标的服务器配件一批，扣押决定书等书证，被告人余云及同案人的供述等证据，据此认为被告人余云的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
余云犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
结合本案的情况，建议本院对被告人余云判处一年六个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
提请本院依法判处。
被告人余云对公诉机关指控的罪名无异议，没有提出辩解意见。
被告人余云的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出以下辩护意见：1.本案属于单位犯罪；
2.被告人不清楚案涉产品是否为假冒产品；
3.受害人出具鉴定书认定案涉产品为假冒产品有瑕疵；
4.被告人属于犯罪未遂，有自首情节，且为初犯、偶犯，请求对其适用缓刑。
经审理查明，2014年开始，被告人余云与其妻子盘艳群在东莞市凤岗镇塘沥村龙福花园小区金辉苑502室经营深圳市海斯科科技有限公司。
期间，余云、盘艳群在未取得慧与（中国）有限公司许可、授权的情况下，销售假冒的“HP/惠普”商标的服务器硬盘、内存、散热器等电子产品。
2017年10月26日，民警将盘艳群抓获，当场缴获假冒的“HP/惠普”商标的服务器硬盘、内存、散热器等产品一批（共价值226451元）。
2018年4月8日，余云向公安机关投案。
被告人余云无犯罪记录。
另查，已生效的（2018）粤1973刑初271号刑事判决书载明：“被告人盘艳群与其丈夫销售假冒注册商标的商品均以其二人的个人账户收款，庭审时，被告人盘艳群陈述案涉假冒注册商标的商品在采购及收货时均系以个人名义，故本案犯罪为个人意志，获利也归个人所有，不能认定为单位犯罪，对该辩护意见，本院不予采纳。
”以上事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片、搜查证及搜查笔录，假冒HP商标的服务器配件一批，东莞市价格认定结论书、说明，扣押决定书及清单、商标注册证、惠普公司出具的未授权声明及鉴定书、惠普公司出具的被侵权产品价格证明、海斯科公司产品订单价格明细、户籍材料、到案经过、刑事判决书、刘某2嫦、戴某敏、刘某2等证人的证言及指认笔录，被害人史某的陈述，被告人余云及同案人盘艳群的供述及指认笔录等证据，本院认为，被告人余云明知是假冒注册商标的商品并参与他人的销售行为，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人余云犯销售假冒注册商标的商品罪，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人余云向公安机关主动投案，且如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以减轻处罚；
本案中查获的假冒“HP”商标的商品尚未销售，被告人余云属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
关于本案属于单位犯罪的辩护意见，经查，已生效的（2018）粤1973刑初271号案（同案犯盘艳群）已认定案涉并非单位犯罪，而本案中并无新证据足以推翻上述已生效判决的认定。
故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人不清楚案涉产品是否为假冒产品的辩护意见，经查，同案人盘艳群供述案涉产品的来源为：“供应商和我说是正版二手惠普拆下来的配件，再经过他们翻新，然后再卖给我们……”，被告人亦供述：“是一个湖南的供货商称有一批惠普的硬盘出售，销售价格比市场价格低50%……他没有给我出示是惠普代理商的资料，我有叫他出示，但他没有出示。
”根据以上供述可知，无论从来源还是价格上看，被告人是知道或应当知道其采购准备用于出售的案涉产品为假冒产品，其具有主观上故意。
故对该辩护意见，本院不予采采纳。
关于受害人出具鉴定书认定案涉产品为假冒产品有瑕疵的辩护意见，据《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案【1997】458号）规定“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或法定检验机构鉴定。
在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”以及《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条关于“涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别”的有关规定，慧与（中国）有限公司出具的鉴定书对案涉查获产品是否为假冒注册商标的产品进行鉴定，合法合理，本院依法予以采纳。
故对该辩护意见，本院不予采采纳。
关于被告人余云的辩护人提出的其他辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳。
公诉机关的量刑建议，经查，在法定量刑幅度内，并与被告人余云所犯罪行及悔罪表现相适应，具有合法性、合理性，被告人余云对公诉机关的量刑建议书亦无异议，本院予以采纳。
综合考虑被告人余云在本案中所触犯的罪名、销售假冒注册商标的商品金额、认罪悔罪态度等，本院认为被告人余云符合缓刑条件，决定对其适用缓刑。
视被告人的犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第二十五条，第六十三条、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：被告人余云犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年，并处罚金人民币70000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。