江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏01刑抗9号抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。

原审被告人：潘为勤，男，1976年12月7日生，无业，住湖北省孝昌县。

曾因犯假冒注册商标罪，于2012年8月21日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币18万元。

2016年10月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年12月2日经南京市鼓楼区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。

辩护人：李攀科，江苏苏骏律师事务所律师。

原审被告人：王兵，男，1973年12月9日生，个体烟酒店店主，住南京市浦口区。

曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2011年8月被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

2016年10月26日因涉嫌销售伪劣产品罪，被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年12月2日经南京市鼓楼区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。

原审被告人：顾祥福，男，1972年4月29日生，无业，住浙江省苍南县。

2016年10月27日因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年12月2日经南京市鼓楼区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。

南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉[2016]928号起诉书指控被告人潘为勤犯假冒注册商标罪、被告人王兵犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人顾祥福犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，南京市鼓楼区人民法院于2017年3月21日作出（2016）苏0106刑初973号刑事判决，已发生法律效力。

南京市人民检察院于2017年9月30日作出宁检诉二审刑抗[2017]11号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。

本院于2017年10月27立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。

南京市人民检察院指派检察员聂广来出庭履行职务，原审被告人潘为勤及其辩护人李攀科到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

2016年12月29日，南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉[2016]928号起诉书向南京市鼓楼区人民法院提起公诉，指控被告人潘为勤犯假冒注册商标罪、被告人王兵犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人顾祥福犯销售非法制造的注册商标标识罪。

南京市鼓楼区人民法院原审查明，2015年7月至2016年10月间，被告人潘为勤先后承租南京市江宁区汤山街道等地的房屋，向周明龙、周仁路（另案处理）等人购买大量制造假酒所用的包装盒、纸袋、空酒瓶、防伪标贴等包材，在未经注册商标所有人江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司许可的情况下，通过将洋河大曲等廉价白酒灌入海之蓝、天之蓝、梦之蓝、国缘等系列白酒的空瓶中，并将前述假冒注册商标的白酒销售给刘和平、王兵、张琼等人，销售金额共计人民币17.52万元。

2016年10月25日，公安机关在南京市栖霞区尧胜村路边一货场，将被告人潘为勤抓获，并在其制造假酒窝点现场扣押漏斗、封箱胶带、打码机、假酒包材、廉价白酒等大量作案工具，同时查获了尚未销售的仿冒天之蓝白酒311瓶、梦之蓝M3白酒168瓶、梦之蓝M6白酒110瓶、国缘白酒6瓶、五粮液白酒30瓶，货值金额共计6.6824万元。

另查明，2012年8月21日，被告人潘为勤曾因犯假冒注册商标罪，被江苏省南通市通州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币18万元。

被告人潘为勤上述行为，发生在该缓刑考验期限内。

被告人潘为勤及其辩护人对上述犯罪事实均无异议。

但其辩护人认为，被告人潘为勤文化水平不高，只是以低档冒充高档酒，不会对人身体造成损害，社会危害不大，认罪态度较好，可从轻处罚；

被告人有立功表现，可以从轻或减轻处罚；

被告人家庭困难，希望酌情从轻处罚。

2016年6月至10月间，被告人王兵在经营江惠烟酒店期间，明知是假冒注册商标的商品，仍从潘为勤处大量购进仿冒的海之蓝、天之蓝、梦之蓝白酒，对外销售给富力南京地产开发有限公司等单位和个人，销售金额共计人民币7.7328万元。

同年10月25日，公安机关在南京市中山北路200号江惠烟酒店将其抓获，现场扣押尚未销售仿冒的梦之蓝白酒共计25瓶，货值金额共计人民币1.171万元。

另查明，2011年8月3日，被告人王兵曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，被江苏苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

被告人王兵及其辩护人对上述犯罪事实均无异议。

但其辩护人认为，被告人王兵有自己烟酒店，假酒只占少部分，案涉假酒仅限于洋河品牌，社会危害性不大，且愿意缴纳罚金，希望从轻处罚。

2016年以来，被告人顾祥福通过物流发货的方式向南京地区周明龙销售假冒江苏洋河酒厂股份有限公司天之蓝、梦之蓝白酒的酒盒顶皮、手拎袋；

向江珍福销售假冒宜宾五粮液集团有限公司和贵州茅台股份有限公司的五粮液、茅台白酒的纸箱、手拎袋、防伪标贴、瓶盖，销售金额共计人民币7.7万元。

同年10月25日，公安机关在浙江省温州市苍南县金乡镇凤仪街96-1号将其抓获。

现场扣押尚未销售的洋河、五粮液、今世缘、郎酒等品牌白酒的手袋、底座包装、盒身、顶皮、贴标、瓶盖共计11940件。

被告人顾祥福及其辩护人对上述犯罪事实均无异议。

但其辩护人认为，被告人顾祥福并非以指控罪行为职业，后在利益驱动下才犯罪，且其行为仅属二道贩子，获利仅为10%，均为客户主动联系，而非主动开拓市场，认罪、罪悔态度较好，无任何前科，愿意缴纳罚金，希望判处缓刑。

南京市鼓楼区人民法院认为，公诉机关针对指控被告人潘为勤、王兵、顾祥福的犯罪事实，当庭出示了上述相关证据，经过庭审举证、质证，三被告人及其辩护人对公诉机关起诉书指控的犯罪事实、犯罪金额、罪名定性及当庭出示的上述证据充分发表了意见，均无异议，本院予以确认。

即：被告人潘为勤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，销售金额人民币17.52万元、查扣货值金额共计人民币6.6824万元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，被告人潘为勤在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和本罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；

被告人王兵销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额人民币7.4328万元、查扣货值金额人民币1.171万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

被告人顾祥福销售伪造的注册商标标识，销售金额人民币7.7万元，查扣伪造假酒包材11940件，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

关于被告人潘为勤辩护人认为，被告人潘为勤文化水平不高，只是以低档冒充高档酒，不会对人身体造成损害，社会危害不大的辩护意见，本院认为，商标犯罪侵犯的客体是商标权利而非人身权，故此辩护理由不成立，本院不予支持。

关于被告人潘为勤的辩护人认为被告人潘为勤有立功表现，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，本院认为，通过被告人潘为勤当庭陈述及公诉机关解释，被告人潘为勤归案后仅是称“有人做假酒，在高桥门那边小水关，具体地方我能找到，详细门牌号码我说不清楚”，但至法庭辩论终结前，并未形成刑事立案，暂不构成立功。

关于其辩护人认为，被告人潘为勤家庭困难，希望酌情从轻处罚的辩护意见，本院认为家庭情况不是从轻量刑的法定条件，故该辩护意见本院不予采纳。

关于其辩护人认为被告人潘为勤认罪态度较好，可从轻处罚的意见，与本案庭审事实相符，本院予以采信。

关于被告人王兵的辩护人认为，被告人王兵有自己烟酒店，假酒只占少部分，案涉假酒仅限于洋河品牌，社会危害性不大，且愿意缴纳罚金，希望从轻处罚的辩护意见。

本院认为，被告人是否有正当职业，不是决定定罪量刑的法定依据，被告人王兵虽然仅出售洋河品牌，但同时侵犯了该品牌二个注册商标，故其认为被告人王兵社会危害性不大的上述辩护理由不成立，本院不予支持。

关于其辩护人认为，被告人王兵愿意缴纳罚金，请求从轻处罚的辩护意见，本院认为，缴纳罚金，并非减轻处罚的法定条件，自愿缴纳罚金只是被告人犯罪后的悔罪表现，但本案至判决时，被告人王兵并未主动缴纳罚金，故其辩护意见与事实不符，不予采纳。

被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

关于被告人顾祥福的辩护人认为，被告人顾祥福并非以指控罪行为职业，后在利益驱动下才犯罪，且其行为仅属二道贩子，获利仅为10%，均为客户主动联系，而非主动开拓市场的辩护意见，本院认为，如前所述，被告人犯罪时有无正当职业，并不是对其定罪量刑的法定依据，其该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于其认为被告人顾祥福认罪、悔罪态度较好，无前科劣迹，愿意缴纳罚金，希望判处缓刑的辩护意见，本院认为，通过被告人供述及当庭陈述及公诉机关出示的相关证据，可以证实此事实，且被告人系初犯，已主动联系其亲属预缴罚金77000元，可以酌情从轻处罚。

据此，为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人潘为勤、王兵、顾祥福犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和犯罪后的认罪、悔罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条之规定，南京市鼓楼区人民法院判决：被告人潘为勤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，被告人潘为勤曾因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，其在缓刑考验期限内又犯本罪，应当撤销缓刑合并执行，决定执行有期徒刑四年（刑期自2016年10月26日起至2020年10月25日止；

罚金自判决生效后十日内一次性缴纳）。

被告人王兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八万元（刑期自2016年10月26日起至2017年9月25日止；

罚金自判决生效后十日内一次性缴纳）。

被告人顾祥福犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年六个月（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币77000元（上述罚金已缴纳）。

江苏省南京市人民检察院抗诉认为，原审判决未认定原审被告人潘为勤假冒注册商标“情节特别严重”，适用法律错误。

理由如下：一、根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二）项规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人潘为勤向他人购买大量制造假酒所用的包装盒、纸袋、空酒瓶、防伪标贴等包材，在未经注册商标所有人许可的情况下，经洋河大曲等廉价白酒灌入海之蓝、天之蓝、梦之蓝、国缘等系列白酒的空酒瓶中出售，销售金额共计人民币17.52万元，被查扣货值金额共计人民币6.6824万元，其行为属于司法解释中所规定的“情节特别严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，南京市鼓楼区人民法院判处潘为勤有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，适用法律错误。

二、2012年8月，原审被告人潘为勤曾因假冒注册商标罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元。

潘为勤在缓刑考验期内，再犯假冒注册商标罪，主观恶性深，社会危害性大。

综上所述，南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106刑初973号刑事判决未认定被告人潘为勤假冒注册商标“情节特别严重”适用法律错误，导致量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106刑初973号刑事判决，提出抗诉，请依法判处。

再审中，对于检察机关的抗诉意见，原审被告人潘为勤及其辩护人辩称，一、检察机关认为原审被告人潘为勤属于假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上的，属于“情节特别严重”，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

但在本案原审中，从公安机关侦察到审查起诉阶段，仅仅提供了梦之蓝商标的权属证明、涉案产品的司法鉴定及商标使用期限，并无其他案涉产品的权属证明等。

根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏公安厅关于办理知识产权刑事案件若干程序问题意见苏高法【2011】485号第三条的规定，办案机关应当主动对商标权属证明调查取证。

原审法院根据原公诉机关的证据材料及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的定罪量刑标准进行判决符合法律规定。

二、关于检察机关认定原审被告人在缓刑考验期内再犯假冒注册商标罪，主观恶性深，社会危害性大。

辩护人认为，原审判决已经依法撤销缓刑，并在法定量刑范围内进行量刑，不属于情节严重的法定情节，因此不属于原审适用法律错误的情形。

三、原审被告人在判决后，没有上诉或申诉，服从判决并积极改造，且表现良好，得到监管机关的认可。

四、辩护人认为，虽然原审被告人主动供述存在假冒海之蓝、天之蓝、国缘注册商标的情况，但因原审被告人不具备相关的鉴定技能知识，且办案机关没有提供相关的鉴定意见及权属证明，应根据有利于被告的原则对被告人适用法律。

综上，检察机关抗诉原审法院适用法律错误没有事实和法律依据，请求法院给原审被告人一个公正的判决。

本院再审查明，本案原审审理中，公诉机关向法院提交了梦之蓝注册商标的权属证书以及查扣的梦之蓝、天之蓝白酒为假酒的鉴定报告，未提交天之蓝、海之蓝、国缘注册商标的权属证书，未鉴定查扣的海之蓝、国缘白酒是否为假酒。

原公诉机关的量刑建议：原审被告人潘为勤未经注册商标的所有人认可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重，法定刑为三年以下有期徒刑。

其曾因犯假冒注册商标罪被刑事处罚，应从重处罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。

本院再审认为，原审法院依据公诉机关提交的证据认定原审被告人潘为勤实施假冒注册商标的犯罪行为时，对于公诉机关指控但未提交相关证据证实的犯罪事实，未依职权要求公诉机关补充证据或另案提起公诉，在未经鉴定确定查扣的海之蓝、国缘白酒为假酒的情况下，直接认定潘为勤销售假冒海之蓝、国缘白酒，将潘为勤销售海之蓝、国缘白酒所得计入假冒注册商标犯罪数额，属证据不足，认定事实不清；

且在认定的犯罪数额与犯罪情节不一致的情况下，采信了公诉机关的量刑建议，系适用法律错误，所作判决应予撤销。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106刑初973号刑事判决；

二、本案发回南京市鼓楼区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。