浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1723号原告：张林，男，1975年3月20日出生，汉族，住浙江省平湖市。

委托诉讼代理人：朱洁、龚玉平，浙江衡言律师事务所律师。

被告：平乡县顽皮虎童车有限公司，住所地河北省邢台市平乡县河古庙镇董家村。

法定代表人：李朝瑞。

委托诉讼代理人：王素英,公司员工。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

原告张林与被告平乡县顽皮虎童车有限公司（以下简称顽皮虎公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。

张林的委托诉讼代理人朱洁、龚玉平，顽皮虎公司的委托诉讼代理人王素英，淘宝公司的委托诉讼代理人程琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告张林向本院提出诉讼请求，请求判令：1、顽皮虎公司立即停止侵权，即立即停止生产、销售、许诺销售侵害张林ＺＬ20173009××××.3号专利的商品，并销毁前述库存侵权产品及生产模具；

2、淘宝公司立即删除顽皮虎公司销售侵害张林ＺＬ20173009××××.3号专利的商品的页面，或断开相应链接；

3、顽皮虎公司与淘宝公司赔偿张林经济损失共计人民币100000元，承担张林为制止侵权行为支出的合理费用5000元；

4、顽皮虎公司与淘宝公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：张林于2017年3月24日向国家知识产权局申请了“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利。

国家知识产权局于2017年8月11日予以授权公告，专利号为ＺＬ20173009××××.3。

上述专利产品自投入市场后受到了许多消费者的喜爱并为张林带来了可观的经济效益。

张林作为专利权人按年缴纳专利费用，目前专利权仍在保护期内。

张林经查询发现，顽皮虎公司在其淘宝网店许诺销售及销售的童车与涉案专利整体视觉效果上无实质性差异，构成相同。

另外，淘宝公司为顽皮虎公司的侵权行为提供了帮助并从中获得经济利益。

张林认为各被告的行为违反了《专利法》第十一条的规定，应当承担相应的侵权责任。

庭审中，因确认被控侵权产品链接已被删除，张林撤回第2项诉讼请求，本院经审查后予以准许。

顽皮虎公司答辩称：顽皮虎公司的销售行为未侵犯张林的外观设计专利权，理由如下：本案中，顽皮虎公司产品的设计与授权外观设计均用于童车这样一个较小的产品上，在这样一个较小的产品设计空间内，二者的设计有明显区别，不应认定被控侵权产品侵害了张林的外观设计专利权。

二者的主要区别在于：1、左视图：被控侵权产品有防撞设计，涉案专利无防撞设计；

2、左视图：被控侵权产品轮子设计为双轮辅助，涉案专利为单轮辅助；

3、左视图：被控侵权产品为卡通奥特曼头型，脸型设计也是卡通面部设计，左右两面有儿童扶手，有耳罩，涉案专利头型只是一个普通的长形支撑架；

4、主视图：被控侵权产品为全围栏设计，涉案专利为半围栏；

5、主视图：被控侵权产品为两档开关设计，涉案专利为三档开关设计；

6、右视图：被控侵权产品靠背为半圆形，涉案专利靠背为方形；

7、被控侵权产品的围栏为椭圆外扩设计，涉案专利的围栏为方形锥形设计。

综上，二者不相同也不相近似，张林的指控不能成立。

请求驳回张林的全部诉讼请求。

淘宝公司答辩称：1、淘宝公司是信息发布的服务提供商，不是涉案商品信息的发布者，也不作为买家或卖家参与买卖，未实施侵权行为；

2、淘宝公司之前并不知道侵权信息存在，不存在主观过错；

3、淘宝公司尽到了事前注意义务，事后采取了制止侵害的必要措施；

4、目前从法律上，没有要求第三方交易平台对所有上架商品做上架前的知识产权相关审核。

综上，请求驳回张林对淘宝公司的诉讼请求。

原告张林为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、专利证书及专利登记簿副本。

证明：张林享有涉案外观设计的专利权且该专利权至今有效。

2、专利权评价报告。

证明：涉案专利未发现存在不符合专利法授权条件缺陷的事实。

3、（2018）浙杭之证字第3153号公证书。

证明：顽皮虎公司侵害张林涉案外观设计专利权的事实。

4、公证费发票。

证明：张林因保全涉案侵权行为而支出的公证费用。

5、“顽皮虎”商标打印件。

证明：该商标系李朝瑞申请注册，顽皮虎公司实施了生产行为。

被告淘宝公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、（2017）浙杭钱证内字第11637号公证书。

证明：淘宝公司仅是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。

2、（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书。

证明：淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。

3、卖家信息。

证明：淘宝公司事前对卖家身份信息进行审核，事后能够提供卖家身份信息，尽到了注意义务。

4、下架记录。

证明：淘宝公司收到投诉材料后已经检查过涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在。

被告顽皮虎公司未提交证据。

本院组织当事人进行了质证，对张林的证据1、2、4、5及淘宝公司的证据，当事人无异议，本院经审查后对上述证据予以确认并在卷佐证。

对于有争议的证据，本院认证如下：张林提交的证据3系张林浏览被控侵权产品的公证书，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认，至于被控侵权产品是否实际侵权，本院将在下文详细阐述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月24日，张林向国家知识产权局申请了名为“童车ＨＺＢＦＤ88”的外观设计专利，授权公告日为2017年8月11日，专利号为ＺＬ20173009××××.3，目前专利有效。

简要说明记载该外观设计的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利整体呈飞碟造型，由车体和推杆组成，车体上部环绕有围栏和餐盘，内安放有座椅，座椅上有两个凹进去的臀印，车身前部有长条形凸起，中间为头灯，该凸起部位与餐盘连接处有两个扶手，餐盘左右各分布有一个圆形凹槽，车底有大小轮若干，车体向斜后方延伸有带弧形把手的推杆。

2017年12月25日，国家知识产权局出具涉案专利的评价报告一份，认为：从现有设计来看，童车类产品中后部带把手的比较常见，但在车体的设计上均存在较大差异，这部分的变化对产品的整体视觉效果影响较大，一般消费者通常更关注这部分设计上的变化。

本专利与现有设计在车体的整体形状、结构以及各部分的具体设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

结论为涉案专利未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。

2018年4月2日，张林向浙江省杭州市之江公证处申请证据保全公证，其委托代理人龚玉平在公证人员的监督下，使用公证处的电脑，搜索并进入淘宝网名为“顽皮虎儿童玩具有限公司”的店铺，该店铺经营者信息显示公司名称为：顽皮虎公司。

点击该店铺内名为“儿童电动卡通飞碟碰碰车旋转室内外推车可摇摆汽车1-5岁”的链接并进入产品页面，显示价格为236-296元，累计评论40个，交易成功1个，品牌：顽皮虎。

点击该店铺内名为“儿童室内瓦力车带摇摆飞碟碰碰车可推电动童车买一赠一”的链接并进入产品页面，显示价格为356元，累计评论6个，交易成功0个，其他信息、图片均与前述产品链接一致。

2018年4月16日，浙江省杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第3153号公证书。

庭审中，张林确认被控侵权产品链接已被删除。

经比对，张林主张用（2018）浙杭之证字第3153公证书中名称分别为“儿童电动卡通飞碟碰碰车旋转室内外推车可摇摆汽车1-5岁”和“儿童室内瓦力车带摇摆飞碟碰碰车可推电动童车买一赠一”的被控侵权产品在“宝贝详情”中的图片进行比对，认为被控侵权产品与授权外观设计构成近似，顽皮虎公司认为两者不相同也不相近似。

另查明，顽皮虎公司成立于2017年5月31日，注册资本人民币50万元，经营范围：童车、儿童电动玩具车、儿童推车加工、销售。

顽皮虎公司法定代表人李朝瑞于2014年10月10日申请注册了第15480376号“顽皮虎”文字商标。

淘宝公司系“taobao.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

再查明，张林为本案维权支出公证费人民币1000元。

本院认为，专利号为ＺＬ20173009××××.3的“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

张林作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2、张林指控顽皮虎公司实施的侵权行为是否成立；

3、顽皮虎公司、淘宝公司应承担的法律责任。

关于争议焦点1，本院认为，被控侵权产品与涉案专利“童车HZBFD88”均为童车，属于相同产品种类。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计的主要存在以下区别：1、被控侵权产品的前部设计及头灯形状与授权外观设计不同，被控侵权产品为卡通造型，更偏圆润，授权外观设计则为矩形；

2、被控侵权产品的靠背为半圆形，授权外观设计为方形；

3、被控侵权产品餐盘与靠背连接围栏有向外扩展的弧度，授权外观设计则为平直无弧度；

4、被控侵权产品座椅侧面按钮为2个，授权外观设计则为3个；

5、被控侵权产品底部小车轮为3个，授权外观设计从后视图、主视图所见仅有2个。

张林认为虽然存在上述区别，但被控侵权产品与涉案专利整体造型极为相似，两者构成近似。

顽皮虎公司认为两者既不相同也不近似。

对此，本院认为，从外观设计专利权评价报告可见，涉案专利在车体部分的设计与现有设计存在较大差异，涉案专利与现有设计在车体的整体形状、结构以及各部分的具体设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

本案中，被控侵权设计与授权外观设计均表现为：车子整体呈飞碟造型，由车体和推杆组成，车体为圆形，车体上部环绕有围栏和餐盘，内安放有座椅，座椅上有两个凹进去的臀印，车身前部有长条形凸起，中间为头灯，该凸起部位与餐盘连接处有两个扶手，餐盘左右各分布有一个圆形凹槽，车底有大小轮若干，车体向斜后方延伸有带弧形把手的推杆。

由此，授权外观车体形状、座椅造型、轮廓、比例等设计特征，在整体上确定了授权外观设计的独特形状，上述设计特征在被诉侵权设计中均基本具备，可以认定两者在整体视觉效果和主要设计特征上构成近似。

对普通消费者而言，因其关注的部位主要在于车体的形状，尤其是上部餐盘、围栏和下部座椅相结合等部分的设计特征，本案中，被控侵权产品与涉案专利整体形状和比例相近似，至于头灯及靠背的形状、围栏的弧度、车轮数量等区别点在整体中所占比例较小且非消费者重点关注部位，对于整体效果而言不产生实质性差异，综上，两者构成近似外观，即被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20173009××××.3的“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，张林指控顽皮虎公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

经审查，顽皮虎公司在其经营的淘宝店铺上展示侵权产品图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，构成许诺销售侵权行为，同时，侵权产品链接项下分别显示“累计评论40、交易成功1”以及“累计评论6、交易成功0”的交易信息，可以认定顽皮虎公司已将侵权产品对外销售，构成销售侵权行为。

关于制造，因产品页面明确显示侵权产品的品牌为“顽皮虎”，顽皮虎公司有向消费者作出其系侵权产品制造者的意思表示，同时，结合顽皮虎公司的经营范围，顽皮虎公司具有制造侵权产品的能力和资质，综上，本院认定顽皮虎公司制造了侵权产品。

关于争议焦点3，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”顽皮虎公司未经专利权人许可，为生产经营目的，制造并在其网店销售、许诺销售侵权产品，侵犯了张林的外观设计专利权。

张林据此要求顽皮虎停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

鉴于张林在公证保全时未能实际购买侵权产品，故本院认定顽皮虎公司并不存在库存侵权产品，张林亦未举证证明顽皮虎公司具有生产模具，故对张林要求顽皮虎公司销毁库存侵权产品以及生产模具的诉讼请求，本院不予支持。

关于淘宝公司应承担的法律责任，本院认为：首先，淘宝公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，淘宝公司收到起诉状后已确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

张林未能证明其就侵权商品链接向淘宝公司发起过投诉，亦不能证明淘宝公司与顽皮虎公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。

因此，张林要求淘宝公司赔偿经济损失以及承担本案诉讼费用的诉讼请求的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，张林未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿，顽皮虎公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、本案系外观设计专利，申请日为2017年3月24日，授权日为2017年8月11日；

2、顽皮虎公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，顽皮虎公司成立于2017年5月31日，注册资本人民币50万元；

3、张林为本案诉讼支出了一定人力财力；

4、侵权产品与授权外观设计近似程度差异等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告平乡县顽皮虎童车有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173009××××.3的“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利权保护范围的侵权产品；

二、被告平乡县顽皮虎童车有限公司赔偿原告张林经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币20000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告张林的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2400元，由被告平乡县顽皮虎童车有限公司负担1428元，由原告张林负担972元。

原告张林于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告平乡县顽皮虎童车有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。