浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1033号原告：雷正举，男，汉族，1954年5月20日出生，住湖北省江陵县。

委托诉讼代理人：李丽超，浙江雷欧律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：张勇。

委托诉讼代理人：程琳、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

被告：乐清绿森商贸有限公司，住所地，住所地：浙江省乐清市北白象镇东才村iv>法定代表人：林托。

原告雷正举与被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、乐清绿森商贸有限公司（以下简称绿森公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年5月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。

雷正举的委托诉讼代理人李丽超，天猫公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼。

绿森公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

雷正举提出如下诉讼请求要求判令：1．绿森公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯雷正举专利号为ＺＬ20143048××××.7外观设计专利权的产品，并立即销毁侵权产品的制造模具、现有产品库存、半成品等；

2．天猫公司停止帮助绿森公司销售、许诺销售侵权产品，删除含有侵权产品的网页；

3．天猫公司、绿森公司共同赔偿雷正举经济损失及维权合理费用共计6万元；

4．天猫公司、绿森公司承担本案诉讼费用。

事实与理由如下：雷正举于2015年12月1日从雷伟华处受让专利号为ＺＬ20143048××××.7外观设计专利，专利产品为电动平衡车（车小乖），并于2015年12月11日获得国家知识产权局变更登记备案。

ＺＬ20143048××××.7号外观设计专利申请日为2014年11月26日，授权日为2015年4月29日，年费缴纳至2018年11月25日，专利权处于合法有效状态。

雷正举及原专利权人取得前述专利权后，通过许可使用等方式在市场生产、销售，取得了良好的市场效果，后雷正举发现绿森公司及其他侵权人存在生产、销售与雷正举涉案专利相同的产品，严重扰乱市场秩序的行为，对雷正举正常的经营活动产生恶劣影响。

2016年5月12日，雷正举委托代理人在浙江省金华市正信公证处使用计算机，浏览绿森公司经营的天猫官方网站，发现绿森公司许诺销售侵犯委托人涉案专利的电动平衡车，天猫公司提供网页空间帮助其侵权，由浙江省金华市正信公证处对上述浏览过程进行了全程公证。

天猫公司和绿森公司的行为侵犯了雷正举合法持有的外观设计专利，给雷正举造成了巨大的经济损失。

综上所述，为维护雷正举的正当合法权益，根据《专利法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》等有关法律法规，提起诉讼，望依法公正判决，支持诉讼请求。

绿森公司未作答辩。

天猫公司答辩称：（一）天猫公司作为电子网络交易服务平台的提供者，本身并不参与网上商品交易，不是网络交易主体，未实施直接侵害涉案专利权的行为。

（二）天猫公司主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。

一方面，天猫公司尽到了事前提醒注意义务，在商户入驻前对商户身份进行审核，并明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品。

另一方面，天猫公司也尽到了事后注意义务。

在收到本案起诉材料后已经核实涉案信息，确认被控侵权信息已经不存在，尽到侵权责任法第36条规定的注意义务。

（三）无论被控侵权产品是否构成侵权，均非天猫公司实施，雷正举针对天猫公司提出的诉讼请求均不能成立，请求驳回针对天猫公司的诉讼请求。

经审理，本院查明如下事实：专利号为ＺＬ20143048××××.7名称为“电动平衡车（车小乖）”外观设计专利申请日为2014年11月26日，授权公告日为2015年4月29日。

该专利目前处于有效状态。

该专利原专利权人为雷伟华，于2015年12月11日经国家知识产权局发文，专利权人变更为雷正举。

雷伟华（甲方）曾于2015年6月16日与案外人永康市旺祥工贸有限公司（乙方）签订“专利实施许可合同”，约定甲方将涉案专利以普通许可方式许可乙方实施，许可期限为2015年6月15日至2020年6月14日。

许可费用为基础费50万元，每成功销售一台支付30元。

2015年11月6日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

在评价报告中，国家知识产权局有如下叙述：本专利产品……为左右对称结构。

产品两边最外侧为平衡车车轮，车轮轮毂呈旋风形，包含五个近似三角形的镂空结构。

车轮上半部分边缘被车轮罩壳包裹，车轮罩壳内侧与平衡车踏板相连，相连处有三角形图案结构。

从俯视角度看，平衡车左右脚踏板外形近似六边形，中间相接处较窄，踏板表面有斜线沟槽纹理，中间连接处左右各有一个半椭圆形表面带竖线纹理的控键指示灯装置。

左右踏板连接处前侧表面还各有一个由多条折线结构构成的装饰灯装置，而后侧面对应位置则无此设计。

在平衡车底部，中间连接处表面有明显的沟槽纹理结构。

……从检索到的现有设计状况可知，此种两轮电动平衡扭扭车的外观设计，在整体电动平衡车产品中属于外形结构较为独特也比较固定的一一种，而同类产品之间的设计差异则多集中于产品表面装饰结构设计和部分结构的外形差异设计上。

对于此类产品的一般消费者而言，会对产品的整体外形结构以及各个具体结构和装饰设计的细节给予较多关注，其设计差异会产生较为显著的整体视觉效果影响。

据浙江省金华市正信公证处（2016）浙金正证民字第932号公证书记载，雷正举的委托代理人于2016年5月12日在该公证处，使用公证处计算机访问了绿森公司在天猫网上开设的网店，查看该店铺中展示的一款“电动扭扭车”商品，页面显示其价格为￥19.9-1378元，月销量为0、累计评价数量为0，库存3100件，网页中展示了该商品的详情和外观。

2017年2月17日，浙江省金华市正信公证处向雷正举开出发票，载明公证费（保全）800元。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

天猫公司网系由天猫公司经营。

2018年10月12日，绿森公司在天猫公司网站上销售被控侵权产品的链接已被删除。

以上事实由雷正举提交的专利证书、专利权评价报告、公证书、发票，天猫公司提交的公证书、网页打印件等证据予以证实。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

雷正举作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

雷正举在本案中指控绿森公司在其网店中展示的平衡车产品落入涉案专利权保护范围，并明确以网页中展示的图片作为比对对象。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被控侵权产品图片与授权外观设计相比，二者在车轮罩壳的形状、车体前侧有无并列折线设计等方面存在区别。

但本院经审查后认为，被控侵权产品前侧虽无授权外观设计对应位置的多条并列折线结构，但从图片中可见其亦有并排排列的线段设计，排列方式呈现出弯折的特征；

而二者在车轮罩壳上的区别整体占比不大，对整体视觉效果的影响有限。

根据前述司法解释中确定的判定标准，本院认为，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异。

故应认定被控侵权设计与授权外观设计构成近似，即被控侵权产品落入了涉案专利权保护范围。

绿森公司通过天猫网店展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权。

但因在案证据表明绿森公司销售侵权产品的链接已经删除，其已经停止涉案许诺销售侵权行为，故本院对雷正举相应诉讼请求不再处理。

绿森公司网页中显示其存在侵权产品库存，应当销毁。

雷正举还指控绿森公司构成销售侵权，但根据公证书的记载，绿森公司展示侵权产品的链接下尚无销售记录，故在无其他证据的前提下，本院无法认定绿森公司已经实际销售侵权产品。

雷正举还指控绿森公司存在制造侵权产品的行为，但亦无证据予以支持。

因此，本院对雷正举关于绿森公司制造、销售侵权产品的指控不予支持。

因天猫公司已经删除侵权产品链接，雷正举第2项诉讼请求本院不再处理。

天猫公司是网络服务提供者，未直接实施制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，不构成直接侵权。

雷正举亦无证据证明其在起诉前向天猫公司投诉，而天猫公司提交证据证明侵权产品链接已经删除，故天猫公司对侵权行为的发生或结果的扩大不存在过错，不承担共同侵权责任。

雷正举要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。

关于绿森公司应承担的赔偿金额，因绿森公司尚未实际制造、销售侵权产品，显然不可能因侵权获取利润，也不可能对雷正举造成直接经济损失，故对雷正举要求绿森公司承担损害赔偿责任的诉讼请求不予支持；

但因绿森公司许诺销售涉案产品的行为确实构成侵权，故对雷正举为制止侵权支付的合理费用应当予以赔偿。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告乐清绿森商贸有限公司立即销毁库存侵权产品；

二、被告乐清绿森商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷正举为制止侵权行为所支付的合理开支人民币5000元；

三、驳回原告雷正举的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1300元，由被告乐清绿森商贸有限公司负担702元，由原告雷正举负担598元。

原告雷正举于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告乐清绿森商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。