山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终982号上诉人（原审被告）：菏泽市花都商埠继成日化经营部。

经营场所：山东省菏泽市花都百货大市场****。

经营者：尹继成，男，汉族，1963年6月22日出生，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：王海东，山东道致律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司。

住所地：浙江省武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人菏泽市花都商埠继成日化经营部（以下简称继成日化经营部）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初233号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议审理了本案。

本案现已审理终结。

继成日化经营部上诉请求:依法撤销一审判决，改判驳回正点公司的诉讼请求。

一、二审诉讼费用由正点公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误，继成日化经营部没有实施侵权行为，不应承担赔偿责任。

1.继成日化经营部销售的涉案产品是蠡县华奥工艺制香厂生产的，该厂系“二点正”商标的商标专用权人，并不存在销售侵害他人商标权产品的行为。

2.继成日化经营部销售的产品标识与正点公司注册的商标不存在近似情况。

正点公司注册商标为“正点”而被诉产品标识是“二点正”；

正点公司产品中的“二点”二字是红色字体没有黑色勾边，而被诉产品“二点正”三字是黄色字体，“点正”二字有黑色勾边；

从产品包装上看，正点公司的产品“正点”二字在左上角字体较小，被诉产品“二点正”在左上方偏中间，字体较大。

因此公众不会对商品来源产生误认及认为与正点公司注册商标的商品存在特定联系，被诉产品商标与正点公司注册商标并非近似商标。

二、一审法院适用法律错误，即使继成日化经营部销售的产品是侵权产品，也不应承担赔偿责任。

1.本案中，正点公司已经停止生产并不再使用涉案注册商标，且也未能举证证明所受到的损失。

根据商标法第六十四条第一款规定，继成日化经营部不应承担赔偿责任。

2.本案中，继成日化经营部已经提交了蠡县华奥工艺制香厂营业执照、癞蛙商标注册证、二点正商标注册证、中国著名品牌证书、河南省工业产品执行标准证书、农药登记证书及生产厂家出具的证明，且在购买之前对上述证件已经进行过确认，足以证实继成日化经营部并不知道销售的商品侵害了正点公司的商标权，同时可以证实继成日化经营部销售的产品是基于合法买卖合同关系来源于蠡县华奥工艺制香厂，具有合法来源。

根据商标法第六十四条第二款规定，不应承担赔偿责任。

正点公司辩称，被诉产品上使用了与正点公司1708467号文字商标与1172265号文字商标相近似的标识，被诉产品的包装盒正面显著位置突出使用了“点正”二字，字体与上述商标中的文字部分相同，该部分文字有黑色描边，该标识前虽有“二”字但“二”字明显较小，且没有黑色描边，颜色与背景不易看到。

而“点正”二字仅字序与正点公司注册商标不一致，结合涉案产品价值较低，容易导致普通消费者的误认。

正点公司实际使用了其注册商标，在天猫商城正点家居日用旗舰店中正点公司销售的蚊香产品中均使用了该注册商标。

继成日化经营部没有提供符合商标法实施条例规定的合法来源证据，合法来源抗辩不能成立。

正点公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决继成日化经营部停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为；

2.继成日化经营部赔偿正点公司经济损失及合理费用2万元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）；

3.诉讼费由继成日化经营部承担。

一审法院认定如下事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，浙江省武义县正点实业有限公司于1998年5月7日、2002年2月7日分别注册第1172265号“正点及图”商标和第1708467号正点文字商标，两商标核定使用商品均为第5类，包括蚊香；

烟精（杀虫剂）；

杀虫剂；

捕蝇纸；

烟熏锭剂；

灭蝇剂；

粘蝇带；

粘蝇胶。

2003年3月20日，上述两商标注册人名义变更为正点公司。

经国家商标局核准续展注册，现两商标均在注册有效期内。

经过长期经营和使用，正点公司与正点及图商标获得了众多荣誉。

2013年12月27日，“正点及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。

江苏鑫律联律师事务所受正点公司的委托，委托王杉杉向江苏省南京市秦淮公证处申请对购买相关产品的全过程进行保全证据公证。

公证员潘某、公证员助理纪金生于2017年7月27日与王杉杉一同来到山东省菏泽市花都百货大市场B区54号的一处悬挂“雨浓日化”招牌的店铺。

公证人员对店铺门头进行拍照，在该店铺内，王杉杉以普通消费者身份购买了标有“点正”标识的价格为2元的蚊香一盒，店铺未提供收款收据，提供了“雨浓日化尹继成”名片一张。

经当庭拆封查验，公证封存的蚊香包装正面偏上显著位置以较大字体标注“点正”标识（字体为黄色，勾有黑色字边），与原告第1172265号、第1708467号注册商标中的“正点”文字字体相同；

仔细查看，“点正”二字前标注有“二”字，该“二”字为黄色字体，明显小于“点正”字体，无黑边，与该字使用的黄色背景融为一体，较难辨识。

包装盒正面左上角以较小字体标注“癞蛙”注册商标，包装盒背面标注的制造商为蠡县华奥工艺制香厂。

该蚊香并非正点公司生产。

正点公司为维权支付购买涉案商品费、委托律师代理费、证据保全费、差旅费等合理费用。

另查明，继成日化经营部于2009年2月20日登记成立，设立方式为个体工商户，，经营场所位于山东省菏泽市花都商埠百货市场****经营范围为洗化用品销售。

一审法院认为，正点公司是第1172265号、第1708467号注册商标的商标权人，上述商标均在注册有效期内，其注册商标专用权依法应受保护，正点公司具备本案的诉讼主体资格。

关于继成日化经营部是否构成侵权及民事责任应如何承担的问题。

被控侵权商品从菏泽市花都商埠百货市场B区54号店铺内购买，与继成日化经营部工商登记的经营地址一致，当场取得的名片显示有继成日化经营部业主尹继成的姓名及联系电话和经营地址，信息均指向继成日化经营部，其未提交反驳证据，应认定被控侵权产品系其销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案涉案商品为蚊香，与正点公司第1172265号、第1708467号商标核定使用的商品为同类商品。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对其来源产生误认或者认为其来源与原告的正点蚊香有特定的联系。

经当庭查验，继成日化经营部销售的蚊香在包装盒正面显著位置突出使用“点正”标识，字体与正点公司第1172265号、第1708467号注册商标中的“正点”相同，“点正”前的“二”字，字体较小，且未使用黑色勾边，黄色字体与该字使用的黄色背景融为一体，较难辨识，该蚊香包装盒正面左上角虽然标注有“癞蛙”注册商标，但字体明显小于“点正”二字，包装上实际起到区别作用的标识是“点正”二字，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与正点公司正点蚊香有特定的联系。

在此情况下，应认定被控侵权商品属侵犯正点公司第1172265号、第1708467号注册商标专用权的商品。

继成日化经营部销售侵权商品的行为侵犯了正点公司的注册商标专用权，应当停止侵权并赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因正点公司未能举证证明因被侵权而受到的损失或者继成日化经营部的侵权获利，一审法院综合考虑继成日化经营部侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、正点公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定继成日化经营部赔偿正点公司经济损失及合理开支共计7000元。

正点公司诉讼请求中过高的部分，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、菏泽市花都商埠继成日化经营部于判决生效之日起立即停止销售侵害浙江正点实业有限公司第1172265号、第1708467号注册商标专用权商品的行为；

二、菏泽市花都商埠继成日化经营部于判决生效之日起十日内赔偿浙江正点实业有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共计7000元；

三、驳回浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由菏泽市花都商埠继成日化经营部负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

正点公司提交产品手册一份及天猫网上商城正点居家日用品旗舰店上销售的蚊香产品展示，拟证明正点公司生产和销售的产品上均有涉案商标，天猫旗舰店自2014年开始营业。

继成日化经营部质证认为，对于产品手册真实性有异议，因是单方提供，且制作时间不明确，不能作为3年内使用商标的有效证据，对于天猫旗舰店是否经营不予认可。

本院认为，对于正点公司提供的产品手册，因没有印刷时间，无法证明涉案商标的使用时间，该证据证明力不足。

对于正点公司所展示的天猫网上商城正点居家日用品旗舰店上销售标注有涉案商标的蚊香产品的事实，继成日化经营部质证时虽然不予认可但同意在三个工作日内进行核实并向本院提交核实情况，否则视为认可，而继成日化经营部并未向本院提交相关核实情况，应视为对该事实的认可。

二审还查明，正点公司一审提交的用于比对的该公司生产的“正点”蚊香产品包装上标明生产日期为2017年1月1日，对该产品的真实性继成日化经营部并无异议。

二审中，继成日化经营部提交了蠡县华奥工艺制香厂营业执照、癞蛙商标注册证、“二点正”商标注册证、“癞蛙”品牌中国著名品牌证书、河南省工业产品执行标准证书、农药登记证书及蠡县华奥工艺制香厂出具的关于被诉产品系由该厂生产的证明等复印件，上述复印件均加盖了蠡县华奥工艺制香厂公章，拟证明被诉产品存在合法来源。

正点公司对相关商标注册证、营业执照、著名品牌证书及厂家证明真实性没有异议，对于农药标准证书认为应当提供原件，不予认可。

本院认为，继成日化经营部提交的上述证据，正点公司对于真实性没有异议的，本院对证据的真实性予以认定，对于关联性将结合本案其他证据事实一并认定；

对于正点公司不予认可的证据，因无其他证据佐证，本院不予采信。

本院查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据双方诉辩及查明的事实，双方争议的焦点问题主要为：一是继成日化经营部销售被诉侵权商品是否侵害了正点公司的涉案商标专用权；

二是继成日化经营部关于涉案商标未使用及合法来源抗辩是否能够成立。

关于第一个问题。

继成日化经营部认为其销售的被诉商品是他人生产的合法产品，且使用的商标标识与涉案商标不存在近似。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，被诉商品是否为合法厂家产品不影响商标侵权判定。

本案中，被诉商品在其包装盒的正面显著位置突出使用的是“点正”文字标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

被诉商品包装上的使用的“点正”字体与涉案商标“正点”字体相同，并以黑色勾边进行强调，虽然在“点正”文字旁边使用了“二”字，但该字体不仅未与“点正”二字同样进行黑色勾边强调，而且字体明显较小并与背景颜色相近，辨识度较低，在被诉商品与涉案商标所使用的商品均为相同商品蚊香的情形下，容易使相关公众对商品的来源产生误认，应当认定被诉商品侵犯了涉案商标专用权。

一审法院对此认定并无不当。

关于第二个问题。

继成日化经营部认为涉案商标没有实际使用，被诉商品来源合法，其不应当承担赔偿责任。

本院认为，对于涉案商标是否使用问题，二审中，正点公司提交了该公司天猫网上商城旗舰店经营商品展示及相关产品手册，表明涉案商标在蚊香类产品上正常使用，继成日化经营部虽然不予认可但在本院要求的期限内并未进行核实，应视为认可。

同时结合一审中，正点公司提交的其生产的“正点”蚊香产品上所记载的生产日期为本案诉讼前的2017年1月1日，可以认定正点公司在本案诉讼前持续实际使用涉案商标。

对于继成日化经营部合法来源抗辩是否成立的问题，本案中，继成日化经营部提交了其所销售的被诉商品生产厂家的相关营业执照、商标注册证、厂家证明等证据，但该证据仅能证明被诉商品可能是相关厂家生产，但并不能证明继成日化经营部合法获得被诉商品。

二审中，继成日化经营部虽然陈述上述证据由厂家上门推销时向其提供，但该陈述没有买卖合同、购货清单等相关证据予以佐证，本院不予采信。

故继成日化经营部没有完成被诉商品系其合法取得的举证责任，其合法来源抗辩不能成立，应当承担赔偿责任。

综上所述，继成日化经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由菏泽市花都商埠继成日化经营部负担。

本判决为终审判决。