河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫03刑初41号公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

被告人张宝红，男，1981年7月7日出生，汉族，初中毕业，农民，案发前住河南省浚县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年10月16日被浚县公安局刑事拘留；

于2017年11月15日经浚县人民检察院批准，2017年11月16日被浚县公安局逮捕。

辩护人马玉峰，河南金太阳律师事务所律师。

河南省洛阳市人民检察院以洛检诉刑诉[2018]31号起诉书指控被告人张宝红犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

洛阳市人民检察院指派检察员亢平、张嘉琦出庭支持公诉，被告人张宝红及辩护人马玉峰到庭参加诉讼。

现已审理终结。

洛阳市人民检察院指控：2016年以来，被告人张宝红在浚县卫贤镇南纸坊村其家中，利用刘某1、赵春杰（均另案处理）提供的机器设备及原材料，未经注册商标所有人－利洁时（中国）投资有限公司许可，组织人员组装假冒该公司的注册商标“杜蕾斯”（durex）品牌避孕套。

2017年9月12日，浚县公安局侦查人员在现场查获假冒“杜蕾斯”（durex）商标的避孕套共计53339只。

经鉴定，上述现场查获产品的总价值是人民币240020元。

2017年10月16日，被告人张宝红在其家属陪同下，主动到浚县公安局投案。

针对上述指控，公诉机关分别出示了自动烟包机、假冒“杜蕾斯”避孕套、包装条码、说明书等物证；

企业法人营业执照、注册商标证、扣押决定书等书证；

证人刘某1、申某1、游某等证人证言；

被告人张宝红的供述与辩解；

利洁时（中国）投资有限公司价格证明等鉴定意见；

现场勘察笔录、辨认笔录等相关材料。

公诉机关认为被告人张宝红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达240020元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人张宝红在犯罪后能够主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条规定。

特提起公诉，请求依法判处。

被告人张宝红对其犯罪事实、罪名及数额均不持异议，其辩护人提出如下辩护意见：1、在假冒注册商标整个犯罪过程中，被告人张宝红按被告人刘某1、赵春杰提供的原材料进行加工组装，仅赚取微薄的加工费，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯。

根据《刑法》第二十七条规定，对于其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2、被告人张宝红在家属陪同下主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，具备自首的条件。

故对被告人应按自首情节认定。

根据《刑法》第六十七条第一款规定：“对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。

3、公诉机关指控的侵权产品未流入社会，未造成实际社会危害。

4、被告人张宝红能够当庭自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现。

5、被告人张宝红无犯罪前科，在村里表现较好，村里对其具有帮助教育条件。

综上，建议法庭对被告人张宝红适用缓刑。

经审理查明：LRC制品有限公司是第6789543号“durex”商标专有权人，该商标核定使用商品类别为第10类：避孕套；

非化学避孕用具等，注册有效期限自2010年4月7日至2020年4月6日止。

LRC制品有限公司是第11314675号“durex”商标专有权人，该商标核定使用商品类别为第10类：避孕套；

按摩器械等等，注册有效期限自2014年1月28日至2024年1月27日止。

2016年1月12日，LRC制品有限公司授权利洁时（中国）投资有限公司代理在中国的反假冒案件以及保护该公司已注册和未注册商标、保护企业名称、著作权和反不正当竞争权利的相关案件，委托书有效期至2018年12月31日终止。

2016年以来，被告人张宝红在浚县卫贤镇南纸坊村其家中，利用刘某1、赵春杰（均另案处理）提供的机器设备及原材料，未经注册商标所有人LRC制品有限公司许可，组织人员组装假冒该公司的注册商标“durex”品牌避孕套。

2017年9月12日，浚县公安局侦查人员在现场查获假冒“durex”商标的避孕套共计53339只。

经鉴定，上述现场查获产品的总价值是人民币240020元。

2017年10月16日，被告人张宝红在其家属陪同下，主动到浚县公安局投案。

认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1、被告人张宝红的供述，证明其通过亲戚赵春杰联系到刘某1，刘某1给其找了个组装假冒“杜蕾斯”避孕套的活儿，组装好以后，刘某1再联系其把货拉走，刘某1每箱给其10块钱的组装费用。

2016年秋天的时候，刘某1给其拉家里一台自动烟包机和一台热风机，用于组装“杜蕾斯”避孕套单盒外层的薄膜，避孕套裸套、“杜蕾斯”产品的外包装盒子、说明书、包装膜都是刘某1提供的。

其用了同村的刘某2、申某2、申广峰当工人，每组装一个盒子给他们1.2分钱，2017年9月份公安机关到家里搜查的时候，家里还有组装好的“杜蕾斯”品牌避孕套十四五箱，大约有5万多只。

其在2017年6.7月份给刘某1送过一次货，当时组装好50箱，每箱3600只，然后打电话给刘某1，其找到朋友游某一起去送货，到了新乡南环城后刘某1把其车开走卸货，货卸到哪里其不知道。

2017年过来年，其组装了100箱每箱3600只，也是这种方法给刘堂送过去的。

这些货刘某1弄哪里了其不知道。

其给刘某1一共送过两次货，第一次刘某1给其了5000元，包括工人的工资，第二次刘某1给其了1.9万左右，包括工人工资、纸箱费、还有组装费。

2、证人刘某1的证言，证明其是张宝红制假工具提供者及销售者，2016年底或者2017年初时，其雇了辆小货车给张宝红送去了组装假冒“杜蕾斯”安全套用的自动烟包机和热风机，帮张宝红调试好，按照组装一箱20元给利润，工人工资和电费另行支付。

假冒“杜蕾斯”安全套的说明书，包装薄膜、包装盒都由其提供，其在网上购买后发货到淇县，由张宝红到淇县取货，生产假冒“杜蕾斯”安全套用的外包装纸箱由其在淇县一个纸箱厂定制。

2017年天热的时候，张宝红给其送货一次，有十多箱，每箱1200盒，一盒三只。

送货时张宝红带着一个男司机开一辆车，其给了张宝红5000多块钱，用的是其朋友李某的银行卡。

3、证人李某的证言，证明其是刘某1的朋友，刘某1在新乡市洪门镇开了厂，生产性保健用品，并于2015年用其身份证在工商银行桥北支行办了银行卡，这张卡刘某1一直在用，没有开通网上银行，没有在银行留手机号，卡号多少其记不清。

4、证人申某1的证言，证明其是张宝红的妻子，2016年7、8月份，卫贤镇李香菜村赵春杰向其丈夫张宝红介绍组装“杜蕾斯”避孕套这个工作，张宝红通过赵春杰认识了刘某1，刘某1把烟包机、热风机拉到张宝红家，赵春杰负责向张宝红提供包了一层塑料薄膜的避孕套裸套，张宝红找工人再进行组装“杜蕾斯”避孕套的外包装。

组装假冒“杜蕾斯”避孕套的外包装材料由刘某1提供。

其丈夫张宝红在家里生产组装“杜蕾斯”品牌避孕套，张宝红从网上买来生产避孕套需要的原材料，有“杜蕾斯”品牌的包装外盒、避孕套说明书、避孕套条码、包装薄膜、纸箱，张宝红还雇佣了同村几个工人帮他组装，有申广峰、刘某2、申某2，张宝红把在网上买的“杜蕾斯”品牌的包装外盒、避孕套说明书、纸箱交给工人，一般都是三四千个，他们拉走自己在家组装，组装一个1.5分钱。

张宝红一共生产了两批，第一批是在2017年3、4月份，一共有20箱，第二批是在2017年8月份左右，有24箱。

组装好后张宝红自己找汽车拉走，其不清楚货拉到哪里，张宝红没有生产加工过其他品牌避孕套。

5、证人游某的证言，证明其是送货司机，在2017年3、4月份其与张宝红二人一起去新乡送了100箱避孕套，游某收400元运费。

他们把货拉到新乡南环城后张宝红打电话给接货的人，接货的是一男一女，还带了司机，货拉到哪里了其不清楚，他们把货卸过以后再把车送过来。

2017年6、7月份又拉过一次货，有50箱避孕套送到新乡，接货人还是那一男一女，他们把货卸过以后再把车送过来。

6、证人申某2的证言，证明其是参与组装假冒避孕套的村民，张宝红在家里搭建了一个避孕套加工作坊，其替张宝红包装过“杜蕾斯”品牌避孕套，3只避孕套装一个小盒子里，每个小盒子支付1.5分钱，张宝红用他的拉砖车拉来避孕套、包装盒、说明书以后，其用自家的三轮车拉到家进行组装，最近一次给张宝红组装“杜蕾斯”品牌避孕套是2017年五月底，组装了6箱。

“杜蕾斯”品牌所有的公司没有授权张宝红生产加工他们品牌的避孕套。

7、证人刘某2的证言，证明其是参与组装假冒避孕套的村民，张宝红在家里搭建了一个避孕套加工作坊，其替张宝红包装过“杜蕾斯”品牌避孕套，3只避孕套装一个小盒子里，每个小盒子支付1.5分钱，张宝红用他的拉砖车拉来避孕套、包装盒、说明书以后，其用自家的三轮车拉到家进行组装，每次拿600个小盒子，装一个大纸箱，做好以后再送到张宝红家里，每一个月算次帐，把工钱支付给其。

“杜蕾斯”品牌所有的公司没有授权张宝红生产加工他们品牌的避孕套。

8、证人申某3的证言，证明其是参与组装假冒避孕套的村民，张宝红在家里搭建了一个避孕套加工作坊，其替张宝红包装过“杜蕾斯”品牌避孕套，其每次把包装盒、说明书、避孕套裸套拿到家自己组装，每个小盒子装3只避孕套裸套和一个说明书，做好一个盒子，张宝红支付1.2分钱，其每次拿600个小盒子，装一个大纸箱，做好以后再给他送过去。

“杜蕾斯”品牌所有的公司没有授权张宝红生产加工他们品牌的避孕套。

9、证人赵某的证言，证明2017年11月份其同赵秀艳在新乡市工商银行洪门支行取款29万多元，那张银行卡不是赵秀艳的名字，是其代赵秀艳取的钱，在银行办的取款手续，在取款单上签的字，其不清楚该银行卡户名是谁，银行卡为赵秀艳使用。

10、证人申某4的证言，证明其见证公安机关扣押假冒“杜蕾斯”避孕套产品情况，2017年9月12日公安机关在张宝红家中扣押假冒“杜蕾斯”避孕套数量共计53339个。

11、辨认笔录及照片，记载经游某、申某1、刘某2分别对刘某1、张宝红、赵春杰的辨认情况。

12、搜查笔录及扣押物品清单，记载浚县公安局经侦大队于2017年9月12日在浚县卫贤镇南纸坊村进行搜查时的查获情况：自动烟包机一台、假冒“杜蕾斯”安全套共计53339只、包装条码9000张、说明书4000张，外包装薄膜26卷、大包装盒托底5麻袋、小包装盒托底两个半麻袋，包装透明皮15捆，拆焊加热板一台及记账用笔记本三个。

13、张宝红制作侵犯商标产品的现场、制假工具等照片，记载制假窝点现场情况。

14、张宝红、李胜港、刘某1银行交易明细清单。

15、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明，授权委托书，未授权生产证明等，证明“durex”商标的权利状态及所有人情况，被告人张宝红假冒的避孕套未经商标所有人许可或授权。

16、利洁时（中国）投资有限公司鉴定及价格证明，记载53339只避孕套正品市场指导价共计240020元。

17、浚县价格认证中心出具的浚价认定（2017）97号价格认定结论书及（2018）61号价格认定结论书，记载2017年9月12日公安机关查扣的50400只避孕套的价格认定金额为人民币229500元；

2017年夏天张宝红送给刘某1进行销售的假冒“杜蕾斯”散装安全套10箱共36000只及散装假冒“杜蕾斯”安全套2935只的价格认定金额共计为人民币140166元。

18、受案登记表、立案决定书、户籍证明，前科查询证明，到案经过等，记载张宝红系完全刑事责任能力人，无前科，2017年10月16日9时张宝红在其家属陪同下，到浚县公安局经济犯罪侦察大队投案。

本院认为：“durex”商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

被告人张宝红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

关于辩护人提出的被告人张宝红是按刘某1、赵春杰提供的原材料进行加工组装，属于从犯的辩护意见，经查，张宝红用于加工组装假冒避孕套的机器及原材料虽由刘某1、赵春杰提供，但加工组装的行为是其个人的单独行为，张宝红的行为不宜认定为从犯，故对该辩护意见不予采纳。

关于辩护人提出的被告人张宝红在家属陪同下主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，属于自首的辩护意见，经查属实，故对该辩护意见予以采纳。

关于辩护人提出的侵权产品未流入社会，未造成实际社会危害的辩护意见，鉴于本案涉案物品尚未售出即被查获，并未流入市场，该情节可以作为量刑时酌定考虑的因素，故对该辩护意见予以采纳。

关于辩护人提出的被告人张宝红能够当庭自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，无犯罪前科的辩护意见，可以作为量刑时酌定考虑的因素，故对该辩护意见予以采纳。

关于辩护人提出的对被告人张宝红判处缓刑的辩护意见，经查，被告人张宝红假冒避孕套的行为，非法经营数额高达24万余元，情节特别严重，具有较大的社会危害性，综合其犯罪情节、危害后果，不适宜对被告人张宝红适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。

根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据被告人的犯罪数额，应在该幅度内判处刑罚。

在量刑时同时考虑以下情节，1、被告人张宝红系自首，可减轻处罚；

2、被告人张宝红当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。

综上，根据被告人张宝红的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张宝红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币120000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2020年4月15日止。

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。

）二、公安机关查扣的物品依法予以没收后销毁。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。