福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1056号 上诉人（原审原告）：福建华闽进出口有限公司，住所地福建省福州开发区君竹路。

法定代表人：刘平山，董事长。

委托诉讼代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈春永，福建群韬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：厦门陨石科技股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：庄小育，总经理。

委托诉讼代理人：杨依展，福建力衡律师事务所律师。

上诉人福建华闽进出口有限公司（以下简称华闽公司）与上诉人厦门陨石科技股份有限公司（以下简称陨石公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初385号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

华闽公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持一审华闽公司全部诉讼请求，本案诉讼费全部由陨石公司承担。

事实和理由： 一、商标侵权赔偿应当考虑侵权人的侵权行为、持续时间、商品销售价格等因素，进行综合考量。

陨石公司本身就是涉嫌侵权产品的生产者，并通过网络，以电脑、手机等客户端大量销售侵权产品，且侵权产品的售价为499元，价格较高，持续时间较长，其侵权行为具有连续性、广泛性；

一审中，华闽公司通过公证购买的方式固定陨石公司侵权行为，提供了陨石公司网络产品链接的销售记录、所作的大量侵权产品广告宣传，证明其销量较大。

另外，一审中，华闽公司依据商标法的规定申请陨石公司提交与侵权行为相关的账簿、资料，但陨石公司未能在法庭规定的期限内提交相关账簿、资料，人民法院依法可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

二、陨石公司的侵权行为从未间断，一直持续到现在，根本无视侵权判决的威严，其主观恶意昭然，情节极端恶劣。

陨石公司辩称，华闽公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。

陨石公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华闽公司的全部诉讼请求，本案诉讼费全部由华闽公司负担。

事实和理由： 一、一审判决认定“可认定原告华闽公司作为商标使用被许可人”错误。

一审法院对是否存在许可的举证责任分配存在错误。

一审法院将举证责任全部分配给陨石公司，违反了民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”的规定。

在陨石公司提供了充分确实的证据证明了《商标使用许可合同》中存在诸多无法解释的疑点的情况下，一审法院依然认定存在许可事实，明显错误。

本案中，关于华闽公司的诉权，存在《商标使用许可合同》签名人“陈作楫”而不是法定代表人；

商标注册人的公司地址与《商标使用许可合同》中的地址不符；

《商标使用许可合同》签订日期与商标注册同一日期及《商标使用许可合同》缺乏公证及认证等问题。

二、一审判决对被诉侵权产品与商标权的“挂锁、金属锁（非电）”商品属于相似商品的认定错误。

一审法院在没有查明被诉侵权产品是否属于“遥控装置”商品，及如不属于“遥控装置”商品那到底属于何种商品的前提下，直接认定其与商标权的“挂锁、金属锁（非电）”属于相似商品，逻辑错误。

被控产品是在现有锁具上贴上类似的遥控装置，并不改变原锁的商标、标识，锁的开关功能在原锁中就已具备，本装置是使锁具有通信功能。

按一审法院的推断逻辑，只要和门锁配合的商品都属于门锁产品或相似商品，那么锁具是安装在门、窗上，锁具和门、窗配套以实现开锁的功能，或联锁用电子门禁装置配合锁以实现开锁的功能，因此门、窗、联锁用电子门禁装置（联锁用电子门禁装置属于第9类的090759，它与第6类的挂锁、金属锁（非电）不相似）和锁具属于类似商品，采用这推断得出的结论明显十分荒谬，因此一审关于“被诉侵权产品是通过与锁配套使用，实现开关锁的功能，故被诉侵权产品是锁具的类似商品”的推断明显错误。

被诉侵权产品是“遥控装置”，“遥控装置”商品和商标权的“挂锁、金属锁（非电）”商品不属于相似商品。

上诉人只销售“遥控装置”，并没有销售锁具，并不改变原锁的商标、标识，锁的开关功能在原锁中就已具备，“遥控装置”功能是驱动钥匙转动，商标权的商品是“挂锁、金属锁（非电）”，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面都不相同，相关公众也不会认为驱动钥匙转动的“遥控装置”和“挂锁、金属锁（非电）”存在特定联系，也不会对此造成混淆。

具体为：在功能上，一者是遥控驱动，另一者是锁具，二者不同；

在用途上，一者是智能控制，另一者是把门锁上，防盗，二者不同；

在生产部门上，一者是电子元器件厂商，另一者是五金件厂商，二者不同；

在销售渠道上，一者是在电子元器件店，另一者是在五金店，二者不同；

在消费对象上，一者是需要智能遥控的对象，另一者是针对需要锁具的对象，二者不同。

相关公众也不会认为驱动钥匙转动的“遥控装置”和“挂锁、金属锁（非电）”存在特定联系，也不会对此造成混淆， 《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》上遥控装置090470属于第九类，且不属于0920类；

商标权核准的“挂锁、金属锁（非电）”属于第6类，从《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》分析，“遥控装置”和“挂锁、金属锁（非电）”的商品既不相同又不相似，不属于同一种商品或相似商品。

三、一审法院判决上诉人赔偿10万元，没有事实依据，显失公平。

华闽公司辩称，陨石公司的上诉请求均不能成立，请求驳回其上诉请求。

华闽公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陨石公司立即停止侵害第6914984号“”注册商标专用权的行为；

2.判令被告陨石公司赔偿原告经济损失50万元；

3.判令被告陨石公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年5月14日，富瑞驰有限公司（FURICHCORPORATIONLIMITED）经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6914984号“”商标，核定使用商品为第6类，包括：“电焊网；

铁丝；

钉子；

金属铆钉；

金属插销；

关门器（非电动）；

金属合页；

挂锁；

金属锁（非电）；

金属焊条”，注册有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日。

华闽公司向法院提交一份商标使用许可人（甲方）为富瑞驰有限公司与商标使用被许可人（乙方）为福建华闽进出口有限公司签订的，落款时间为2010年5月14日的《商标许可合同》，其中约定：一、甲方将已注册的使用在第6类“电焊网；

铁丝；

钉子；

金属铆钉；

金属插销；

关门器（非电动）；

金属合页；

挂锁；

金属锁（非电）；

金属焊条”产品上的第6914984号“ＳＨＥＲＬＯＣＫ”商标许可乙方使用在第6类“电焊网；

铁丝；

钉子；

金属铆钉；

金属插销；

关门器（非电动）；

金属合页；

挂锁；

金属锁（非电）；

金属焊条”产品上。

二、许可使用的形式为普通许可；

三、许可使用的期限自2010年5月14日起至2020年5月13日止；

……十二、1.本合同许可使用期间，发生注册商标专用权被他人侵害的，甲方授权乙方有权作为原告单独提起侵害注册商标权诉讼，诉讼取得赔偿全部归乙方所有。

2017年5月3日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标使用许可备案受理通知书》，对富瑞驰有限公司第6914984号商标的使用许可备案予以受理，其中载明：报送日期为2017年3月27日，许可人为富瑞驰有限公司，被许可人为福建华闽进出口有限公司。

2017年8月17日国家工商行政管理总局商标局出具《商标使用许可备案通知书》，对富瑞驰有限公司报送的第6914984号注册商标使用许可予以备案，其中载明：许可人为富瑞驰有限公司，被许可人为福建华闽进出口有限公司，许可期限为2010年5月14日至2020年5月13日，许可使用商品／服务项目为：电焊网；

铁丝；

钉子；

金属铆钉；

金属插销；

关门器（非电动）；

金属合页；

挂锁；

金属锁（非电）；

金属焊条。

2017年4月21日，华闽公司委托代理人张韩向厦门市鹭江公证处申请对其通过网购方式购买相关商品的过程及有关网页页面给予保全证据公证。

当日，厦门市鹭江公证处公证员陈某及其工作人员陈羽恒监督张韩在该处进行了相关保全证据行为，并于2017年4月25日出具（2017）厦鹭证内字第24887号公证书，其中体现了张韩通过淘宝网夏洛克智能官方店购买了一套夏洛克智能锁，价格为499元。

2017年4月26日，华闽公司委托代理人张韩向厦门市鹭江公证处申请对其拆封相关邮件的情况进行保全证据公证。

当日，厦门市鹭江公证处公证员陈某及其工作人员陈羽恒监督张韩在该处进行了相关保全证据行为，并于2017年4月27日出具（2017）厦鹭证内字第25498号公证书，其中体现张韩取出含有条形码数为1000834647857的韵达速递邮件，拆开该邮件察看，内有标志为“ＳＨＥＲＬＯＣＫ-夏洛克-智能贴近生活”包装盒一个。

拆开该包装盒察看，内有标志为“ＳＨＥＲＬＯＣＫ-夏洛克-”的大盒子一个、标志为“门碰”的小盒子一个，“好评返现”纸条一张。

拆开其中标志为“门碰”的包装盒察看，内有智能钥匙、纽扣电池以及说明书各一份；

拆开标志为“ＳＨＥＲＬＯＣＫ-夏洛克-”的包装盒察看，内有“夏洛克智能贴锁”、说明书以及其他配件各一份。

之后将上述邮件重新装好，并加贴厦门市鹭江公证处封条。

上述过程由厦门市鹭江公证处工作人员陈羽恒拍摄照片77张。

2017年4月26日，华闽公司委托代理人张韩向厦门市鹭江公证处申请对所购买商品确认收货的过程进行保全证据公证。

当日，厦门市鹭江公证处公证员陈某及其工作人员陈羽恒监督张韩在该处进行了相关保全证据行为，并于2017年4月27日出具（2017）厦鹭证内字第25499号公证书。

经当庭拆封，公证保全实物内有：1.一个白色包装盒，盒身正面标有“SHERLOCK”字样，盒内装有：正面标有“SHERLOCK”字样的智能贴锁一套；

标有“SHERLOCK”字样的夏洛克智能贴锁使用说明；

标有“SHERLOCK”字样的夏洛克智能贴锁安装流程。

2.标有“门碰”字样的卡其色盒子一个，侧面标有“SHERLOCK”字样，盒内装有智能钥匙一盒，其中正面标有“SHERLOCK”字样。

经比对，公证保全实物中使用的“SHERLOCK”商标与涉案“”注册商标所使用的字母相同、排列顺序相同、均为大写字母，字体略有差异。

一审法院认为，原告华闽公司提交其与富瑞驰有限公司签订的《商标使用许可合同》，其中约定：“十二、1.本合同许可使用期间，发生注册商标专用权被他人侵害的，甲方授权乙方有权作为原告单独提起侵害注册商标权诉讼，诉讼取得赔偿全部归乙方所有。

”富瑞驰有限公司于2017年3月27日向国家商标局报送商标使用许可备案，国家商标局于2017年8月17日对该商标使用许可予以备案。

故华闽公司与富瑞驰有限公司的商标使用许可关系已得到注册商标权人即富瑞驰有限公司的确认，并在本案诉讼前报送备案。

被告陨石公司虽对商标使用许可关系的真实性提出异议，但未能提供充分的相反证据，故其该节辩解意见依据不足，本院不予采纳。

综上，可认定原告华闽公司作为商标使用被许可人，依约有权提出本案诉讼，是本案的适格原告。

被诉侵权产品的外包装及产品上使用的“SHERLOCK”商标标识与华闽公司诉请保护的涉案注册商标高度近似。

被告陨石公司在庭审中亦确认其在被诉侵权产品上使用的商标与原告商标注册证上的商标字母“SHERLOCK”及排列顺序相同，但字体有存在差异。

原告主张被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用范围中“金属锁”类似。

结合被诉侵权产品的实物及被告陨石公司对产品功能及用途的陈述分析，被诉侵权产品是通过与锁配套使用，实现开关锁的功能，故被诉侵权产品是锁具的类似商品，易被普通消费者认为是锁具的一种。

被告在被诉侵权产品上使用与涉案注册商标高度近似的商标，容易使普通消费者对产品的来源产生混淆。

被告陨石公司销售被诉侵犯涉案注册商标专用权的产品，构成商标法第五十七条第二项“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因本案侵权获利和侵权损失均难以确定，可适用法定赔偿。

根据商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

确定本案赔偿额时可将以下因素纳入考量范围：1.涉案商标的市场声誉。

2.陨石公司的主体类型、侵权时间等。

3.陨石公司具体实施的侵权行为，即陨石公司是被诉侵权产品的生产及销售单位。

4.华闽公司为本案支出的合理费用。

本案华闽公司提供了公证费、律师代理费等证据，申请公证机构进行证据保全公证，并委托律师参与诉讼，应有相关费用的实际支出，对该部分合理费用，酌定予以支持。

综上，酌定判令陨石公司赔偿华闽公司包括为制止侵权所支出的合理开支在内的经济损失合计100000元。

对于华闽公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。

富瑞驰有限公司依法取得第6914984号“”注册商标，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应受到法律保护。

原告华闽公司经富瑞驰有限公司的许可，依约有权在核定使用的第6类商品上使用涉案注册商标，且有权于商标许可使用期间，即2010年5月14日至2020年5月13日内，在发生注册商标专用权被侵害时，提起侵害注册商标权诉讼，主张权利，并取得赔偿。

被告陨石公司未经富瑞驰有限公司或原告华闽公司的许可，在类似商品上使用与涉案注册商标高度近似的商标，容易导致普通消费者产生混淆，侵犯了涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告厦门陨石科技股份有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第6914984号“”注册商标专用权的产品；

二、被告厦门陨石科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿福建华闽进出口有限公司经济损失（含合理费用）100000元；

三、驳回原告福建华闽进出口有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告福建华闽进出口有限公司负担2640元，由被告厦门陨石科技股份有限公司负担6160元。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，华闽公司提交关于陨石公司在微信公众号、淘宝网、天猫、京东商城及SHERLOCK智能官网销售涉嫌侵权产品网页截图。

陨石公司提交了其注册的第18563259号“SHERLOCK”注册商标。

对当事人二审提交的证据，本院认定均属实，可以认定。

根据上述证据，二审补充查明： 1.陨石公司注册的第18563259号“SHERLOCK”注册商标，核准使用的商品为第9类：遥控装置；

集成电路、电子芯片、电门铃、报警器等，注册日期为2018年2月7日至2028年2月6日。

2.陨石公司微信公众号夏洛克智能、淘宝网、天猫、京东商城、SHERLOCK官网显示，本案诉讼发生后，陨石公司仍然在许诺销售或销售讼争涉嫌侵权产品。

本院认为，华闽公司与讼争商标权利人富瑞驰有限公司签订的许可合同中明确载明“本合同许可使用期间，发生注册商标专用权被他人侵害的，甲方（富瑞驰有限公司）授权乙方（华闽公司）有权作为原告单独提起侵害注册商标权诉讼，诉讼取得赔偿全部归乙方所有”。

华闽公司依据上述许可合同提起本案诉讼，具有法律依据，陨石公司虽提出诸多关于华闽公司诉权方面的质疑，但没有提供充分证据予以推翻，陨石公司关于华闽公司不享有诉权的上诉理由不能成立。

本案中，讼争的由华闽公司享有被许可权的“”注册商标，系大侦探家夏洛克.福尔摩斯中“夏洛克”的音译名，由于夏洛克.福尔摩斯在中国系知名度极高的英国大侦探家的姓名，可以认定“”注册商标显著性较弱，华闽公司在本案中也未提供关于讼争商标具有较高知名度的有关证据，因此，应当认定讼争“”注册商标系普通的注册商标，不具有较强的显著性和较高的知名度。

本案涉嫌侵权的名称为“夏洛克智能锁”或“夏洛克智能贴锁”产品，其作用是在现有锁具上贴上讼争侵权产品，以实现对锁具开关遥控的功能，它实际是一个与锁具配合使用从而实现对锁具遥控开关的遥控装置。

本案讼争第6914984号“”商标，核定使用商品范围虽有挂锁、金属锁(非电)等商品范围。

但认定被指控侵权商品是否与注册商标核准使用的商品构成类似商品，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，在作出判断时应综合考虑注册商标的知名度、显著性。

根据上述分析，讼争的注册商标为普通商标，而被控侵权商品虽属于与该注册商标核准使用的锁具配合使用的遥控装置，但二者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在显著的区别，在讼争注册商标不具有较高知名度或者较强显著性的情况下，二者不应当认定为类似商品，原审法院对此认定有误，应予纠正，陨石公司上诉主张被控侵权产品和讼争注册商标核准使用的“挂锁、金属锁（非电）不属于类似商品的上诉理由有理，应予支持。

本案涉嫌侵权的遥控装置虽然是专门与锁具配合使用的，但其性质仍然还是一种遥控装置。

而国家商标局能够核准陨石公司在第9类“遥控装置”商品上注册第18563259号“SHERLORK”注册商标，间接也说明了“遥控装置”与锁具不应当认定为类似商品。

本案涉嫌侵权的商品与讼争注册商标核准使用的商品不构成类似商品，不构成对讼争注册商标专用权的侵害，原审法院认定商标侵权错误，应予改判。

华闽公司基于商标侵权成立、判决后陨石公司仍然大量侵权而提出原审法院判决赔额过低的上诉请求，由于其侵权的前提基础不存在，其二审的上诉请求及一审的诉讼请求均应予驳回。

综上所述，陨石公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市中级人民法院（2017）闽02民初385号民事判决；

二、驳回福建华闽进出口有限公司一审的全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各8800元，均由福建华闽进出口有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年十一月十四日 法官助理吴广强 书记员江菲 本案适用法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。