浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1273号原告：罗奎，男，汉族，1987年9月15日出生，住安徽省长丰县。

委托代理人：尹明明，浙江回浦律师事务所律师。

委托代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。

被告：永康市八骏门面有限公司，住所地：浙江省永康市江南街道南山村刘宅**。

法定代表人：李慧玉，总经理。

委托诉讼代理人：王延军、潘宏盛，浙江双实律师事务所律师。

被告：永康市西城刘铭洋五金工具厂，，住所地：浙江省永康市城西新区溪湾周村下马桥**诉讼代表人：邵霞。

委托诉讼代理人：王延军、潘宏盛，浙江双实律师事务所律师。

被告：邵霞，女，汉族，1989年12月17日出生，住浙江省永康市江南街道南山村刘宅**。

委托诉讼代理人：王延军、潘宏盛，浙江双实律师事务所律师。

被告：刘永存，男，汉族，1986年11月8日出生，住永康市。

委托诉讼代理人：王延军、潘宏盛，浙江双实律师事务所律师。

原告罗奎与被告永康市八骏门面有限公司（以下简称八骏公司）、永康市西城刘铭洋五金工具厂（以下简称刘铭洋厂）、邵霞、刘永存侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。

罗奎的委托诉讼代理人徐军飞，八骏公司、刘铭洋厂、邵霞、刘永存的委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

罗奎提出如下诉讼请求：判令八骏公司、刘铭洋厂、邵霞、刘永存：1．立即停止侵害专利号为ＺＬ20163017××××.0，名称为“门花（精雕压铸吕-4）”的外观设计专利的专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

2．共同赔偿罗奎经济损失10万元（包括罗奎为制止侵权行为所支付的合理费用）3．承担本案诉讼费用。

事实与理由如下：罗奎是专利号为ＺＬ20163017××××.0，名称为“门花（精雕压铸吕-4）”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2016年5月10日，授权公告日为2016年8月3日。

该专利权迄今存续有效，应受法律保护。

该专利产品面市后取得了良好的经济效益，市场需求量较大。

八骏公司是一家经营范围为门面压花、门配件，日用五金制品（不含计量器具）加工、销售的有限责任公司，其成立日期为2017年8月18日。

罗奎于2017年8月3日通过其销售人员微信向其购买了门花产品，并取得盖有“八骏铸铝门花发票专用章”的销售清单，可见八骏公司公司发起人在公司成立期间即以公司名义生产，并对外销售门花产品。

同年9月13日，罗奎再次通过该微信购买了门花产品，并取得“永康市八骏门面有限公司销售清单”。

刘铭洋厂是一家以集五金工具、日用五金制品、铝板制造、加工、销售等多板块为一体的个人独资企业，邵霞系其负责人，刘永存系其实际控制人。

同时，刘永存也是八骏公司的股东之一，其主要职责是在八骏公司和刘铭洋厂的对外经营活动中经营收取款项。

经罗奎调查发现，八骏公司和刘铭洋厂在生产、销售侵害罗奎专利权的产品，因此罗奎向八骏公司购买其销售的涉案侵权产品，刘永存系收款人，该涉案产品通过比对已经落入了罗奎的专利权保护范围。

上述行为构成了对罗奎外观设计专利权的侵害。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。

故罗奎购买侵权产品时，八骏公司虽未成立，但在其成立后，应当由其承担侵权责任。

综上所述，罗奎认为八骏公司和刘铭洋厂未经专利权人的许可，擅自以生产经营为目的制造、销售、许诺销售落入罗奎专利权保护范围的产品，其侵权行为造成罗奎巨大的经济损失，应承担民事赔偿责任。

结合本案的诉请证据，经罗奎进一步查明，邵霞为刘铭洋厂负责人，刘永存为八骏公司和刘铭洋厂的实际控制人，同样应当对本案的侵权行为承担法律责任。

鉴于以上事实，为维护自身的合法权益，遏制侵权产品在市场上的流通，罗奎根据《民事诉讼法》第119条之规定，特提起诉讼，望准诉。

八骏公司、刘铭洋厂、邵霞、刘永存共同答辩称：本案被控侵权设计系由八骏公司实施，而当时八骏公司尚未成立，即使构成侵权，八骏公司也仅实施了销售行为，未实施生产行为；

刘铭洋厂、邵霞、刘永存与本案被控侵权事实没有关联，不应承担责任。

请求驳回罗奎的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：罗奎是专利号为ＺＬ20163017××××.0，名称为“门花（精雕压铸吕-4）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2016年5月10日，授权公告日为2016年8月3日。

该专利目前处于有效状态。

据浙江省金华市公信公证处（2017）浙金公证民字第1052号公证书记载，罗奎的委托代理人应情意于2017年5月26日在该公证处公证人员的见证下，来到永康国际会展中心的永康国际门业博览会现场，对一家有“G118永康市八骏铸铝艺术门花”标示的展位及其中展示的门花进行了拍照，并领取了广告册2本。

公证书附图中显示了所拍摄照片。

宣传册封面上印有“八骏门花”字样，内页中展示有多款门花产品。

据浙江省台州市正立公证处（2017）浙台正证字第3350号公证书记载，卢洋辉于2017年8月5日到该公证处称，其受罗奎委托，对涉嫌侵害罗奎专利权的门花商品进行调查取证。

当日，卢洋辉在公证人员的见证下，来到浙江省台州市椒江区××街道××道××号德邦物流，签收货物五件并取得提货单一张，随后将货物运至星星电子商务产业园Ａ1幢，在该处进行查验。

外包装上所贴“德邦物流”详情单上显示始发站为金华，发货人为李小璐，单号为391848928。

随后开包、拼装并拍照后，由公证处重新封存，交申请人保管。

据浙江省台州市正立公证处（2017）浙台正证字第3481号公证书记载，卢洋辉于2017年8月14日到该公证处称，其受罗奎委托，对涉嫌侵害罗奎专利权的门花商品进行调查取证。

其通过微信方式向李小璐订购了涉嫌侵权的铸铝门花若干，申请对其查看手机微信内容的过程以拍照方式办理保全证据公证。

当日，卢洋辉在公证人员的见证下，在公证处办公室，打开其手机并运行微信，查看账户信息，进入“添加朋友”界面并搜索“137××××****”账号，搜索结果为“八骏-李小璐137××××****，微信号×××＊＊，电话号码137××******”。

点击“发消息”按钮进入与该账号的聊天界面，上翻查看聊天内容。

其中显示有双方于2017年8月2日添加好友，表明通过展会了解到对方，通过交谈达成交易，交易价格为150-520元／套，对方指定的收款账户为刘永存的个人农业银行账户。

对方提供运输信息为德邦物流，单号为391848928。

卢洋辉支付2400元货款。

据浙江省台州市正立公证处（2017）浙台正证字第3928号公证书记载，卢洋辉于2017年9月14日再次在该公证处，查看其微信中与微信号×××＊＊的账号聊天纪录，显示其于2017年9月3日再次订购产品，付款系向前述刘永存账户付款。

对方提供发货快递单号为5565208117。

据浙江省台州市正立公证处（2017）浙台正证字第3928号公证书记载，卢洋辉于2017年9月14日再次在该公证处公证人员的见证下，收取德邦物流一件，单号为5565208117。

包裹上附一信封，内装“永康市八骏门面有限公司销售清单”；

包裹内装有门花。

另查明，八骏公司成立于2017年8月18日，注册资本为20万元，经营范围为门面压花、门配件，日用五金制品（不含计量器具）加工、销售。

刘永存系八骏公司股东，申请号为201030180115.6、201530491269.x的中国专利申请日均早于涉案专利申请日，均公开有不同的门花、门的设计。

在本院受理的（2017）浙01民初1440-1444号原告罗奎与被告刘铭洋厂、邵霞、刘永存侵害外观设计专利权纠纷五案中，罗奎所以主张权利的专利、被控侵权产品实物与包含本案在内的（2018）浙01民初1272-1276号五案分别对应。

在（2017）浙01民初1440-1444号案庭审中，刘永存陈述：被控侵权产品系由八骏公司生产，并参加展览；

在罗奎进行公证证据保全时，因公司尚未设立，故由其作为股东提供了收款账号并收款。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

罗奎作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，各被告认可被控侵权行为与授权外观设计构成近似，但主张授权外观设计是对现有设计的简单结合。

本院经审查后认为，专利有效性不属于专利侵权民事诉讼审查范围，在涉案专利有效的前提下，本院对被控侵权设计与授权外观设计构成近似的事实予以确认。

即被控侵权产品属侵权产品。

在案证据表明，通过×××＊＊微信可以购买到侵权产品。

结合销售过程中的交谈内容，以及2017年9月（八骏公司成立后）通过该微信号购买到附有八骏公司销售清单的产品等事实，本院认为可以认定该微信账号由八骏公司掌握。

另，结合本案和关联案件中在案证据和当事人的陈述，可以明确八骏公司在设立期间即已经参加展会，展示侵权产品。

对于公司设立过程中实施的侵权行为，理应由设立完成后的公司承担责任。

为此，对于罗奎要求八骏公司承担相应侵权责任本院予以支持。

八骏公司在展会和宣传册中展示侵权产品，作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权；

八骏公司实际销售了侵权产品，构成销售侵权；

结合八骏公司的经营范围和宣传册内容，2017年9月通过其微信号购买到的产品包装等事实，以及八骏公司股东刘永存在关联案件中的陈述，本院认定侵权产品系由八骏公司制造，八骏公司构成制造侵权。

八骏公司应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及专用设备、模具，并赔偿损失的责任。

罗奎还主张刘铭洋厂亦实施了侵权行为，并要求其投资者邵霞共同承担侵权责任，罗奎明确其证据依据在于同×××＊＊微信交谈时对方的陈述。

本院经审查后认为，该微信账号没有表明刘铭洋厂参与被控侵权产品制造、销售的意思，且即使作此表示，亦仅是八骏公司在宣传销售过程中所作单方陈述，不能仅凭此证明刘铭洋厂存在侵害涉案专利权的行为。

刘永存作为八骏公司股东之一，其在八骏公司设立期间收取侵权产品销售款，此举非以个人名义为之，收款目的也非为个人，八骏公司的微信交谈中亦传递出使用刘永存账号收取公司货款的意思，故刘永存提供账号并收款的行为应当认定为职务行为，不应由其个人承担责任。

关于八骏公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，罗奎因侵权所受之损失或八骏公司的侵权获利均无法查明，罗奎亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，八骏公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年5月10日，授权公告日为2016年8月3日；

2．侵权产品为门花产品，外观对其价值影响较大；

3．八骏公司销售侵权产品的价格在150-520元/套之间；

4．八骏公司参加展会，通过微信介绍、销售侵权产品；

5．八骏公司成立于2017年8月18日，注册资本为20万元，而本案侵权行为发生在2017年5-8月；

6．罗奎为本案诉讼进行了公证证据保全，并委托律师参加诉讼，必然需要支出维权合理费用。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告永康市八骏门面有限公司立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20163017××××.0“门花（精雕压铸吕-4）”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售涉案产品，销毁库存侵权产品及专用生产模具和设备；

二、被告永康市八骏门面有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗奎经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币30000元；

三、驳回原告罗奎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告永康市八骏门面有限公司负担1495元，由原告罗奎负担805元。

原告罗奎于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告永康市八骏门面有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。