江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民初150号原告：童琴娟，女，1969年2月1日生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。

委托诉讼代理人：陈美霞，江苏双汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马艳伟，江苏双汇律师事务所实习律师。

被告：北塘区菜艺传奇美食店，住所地江苏省无锡市中山路718号。

经营者：李德元，男，1977年9月3日生，户籍所在地安徽省霍邱县，现住江苏省无锡市惠山区。

原告童琴娟与被告北塘区菜艺传奇美食店（以下简称菜艺美食店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2018年7月31日进行证据交换，并于11月29日公开开庭审理了本案。

原告童琴娟委托诉讼代理人陈美霞，被告菜艺美食店的经营者李德元到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告童琴娟向本院提出诉讼请求，请求判令菜艺美食店：1、立即停止侵权，销毁带有“西新饭店”和“湯絲螺”字样的产品宣传资料、店面招牌和装潢等，并通过《扬子晚报》刊登停止侵权的公告以消除影响；

2、赔偿经济损失30万元；

3、承担律师代理费5万元、调查取证的公证费2000元；

4、承担本案诉讼费用。

事实和理由：童琴娟系涉案商标的权利人，自1995年起开始经营快餐店，1996年成立西新饭店人民店，1998年成立五爱店，1999年成立西新餐饮娱乐有限公司，一直使用“西新饭店”、“湯絲螺”及“佛手捏丝螺”的图形对外进行宣传，伴随着“一只丝螺抵只鹅，西新丝螺赛肥鹅”的这句宣传语，西新品牌已经成为无锡的著名餐饮品牌。

菜艺美食店未经许可，自2015年起擅自使用“西新饭店”、“湯絲螺”、“一只丝螺抵只鹅，西新丝螺赛肥鹅”及“佛手捏丝螺”的图形对外宣传，并在美团、百度地图等网站使用“西新饭店（北大街店）”的名称，使人误以为菜艺美食店系童琴娟的加盟店。

菜艺美食店的上述行为构成商标侵权。

2017年6月25日，童琴娟发函要求菜艺美食店停止侵权行为无果，故诉至法院。

被告菜艺美食店辩称：一、菜艺美食店使用涉案标识并非侵权行为。

李德元原系“西新饭店”里的厨师，开办菜艺美食店系经过童琴娟的哥哥童某某同意的，店面地址也是由李德元、童某某一起挑选。

刚开业时，李德元想和童某某签署许可合同，但童某某说不用，可以让李德元永久使用涉案商标。

李德元也曾向童琴娟进行过询问，但童琴娟表示其已离开饭店，饭店的所有事情均由童某某负责。

在菜艺美食店经营期间，童某某一直承诺可以使用涉案商标。

菜艺美食店自2016年底开张至今三年不到，一直使用涉案标识，童琴娟也从未提出过异议。

2018年初，童琴娟让李德元去交管理费，李德元认为饭店欠其的2万多元工资可以抵扣故未交。

对于本案，菜艺美食店愿意交纳相应的费用，以合法使用涉案标识。

二、即便菜艺美食店使用涉案标识构成侵权，截止2018年7月，菜艺美食店已将涉案标识进行了更换。

童琴娟围绕诉讼请求提交如下证据：证据1.第3971943号注册商标注册证、第3971893号注册商标证，用于证明童琴娟为涉案商标的权利人，涉案商标尚在有效期内；

证据2.（2018）锡梁证民内字第7677号、7678号公证书；

证据3.照片、名片，网站截图，证据2、3用于证明菜艺美食店存在侵权行为；

证据4.无锡市知名商标证书，用于证明涉案商标的知名度；

证据5.商标侵权告知函和快递单，用于证明童琴娟发函要求菜艺美食店停止侵权，但截至起诉之日，涉案侵权行为仍在继续；

证据6.法律服务委托合同和公证费发票，用于证明童琴娟为制止涉案侵权行为所支付的合理费用；

证据7.离职申请表，用于证明李德元于2015年8月31日提出离职。

菜艺美食店对上述证据发表如下质证意见：对证据1、2、4、5、7的真实性无异议；

对证据3的真实性无异议，但当时系童某某允许使用涉案标识，故对证明目的有异议；

对证据6的真实性和证明目的有异议。

菜艺美食店未提交证据。

综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：童琴娟提交的全部证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案商标权属方面的事实2006年5月14日，经国家商标局核准，童琴娟注册了“”商标，核定使用商品为第29类甲壳动物（非活）、海螺干、水产罐头（截止），注册有效期限自2006年5月14日至2026年5月13日，商标注册号为第3971943号。

2007年1月14日，经国家商标局核准，童琴娟注册了“”商标，核定服务项目为第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆（截止），注册有效期限自2007年1月14日至2027年1月13日，商标注册号为第3971893号。

二、童琴娟诉称的侵权行为方面的事实2018年5月11日，江苏省无锡市梁溪公证处（以下简称梁溪公证处）出具（2018）锡梁证民内字第7677号公证书。

公证书载明：2018年5月3日中午，童琴娟的委托代理人陈美霞和公证员蔡某，公证员助理陈桔来到无锡市××号，在公证员和公证员助理的监督下，由陈美霞使用公证处的手机对位于无锡市××号、店铺标识为“西新饭店”的饭店外观现状及标识进行了拍摄。

公证书所附照片显示，中山路718号店铺在店招中使用了“西新饭店”、“湯絲螺”、“一只丝螺抵只鹅，西新丝螺赛肥鹅”及“”标识，店招中还有“北大街分店”字样，该字体较小。

同日，梁溪公证处出具（2018）锡梁证民内字第7678号公证书。

该公证书载明：2018年5月3日中午，童琴娟的委托代理人陈美霞和公证员蔡某，公证员助理陈桔在无锡市××号，门头标识为“西新饭店”字样的饭店进行消费，并取得编号为21520123的增值税普通发票一张,金额为148元，陈美霞使用公证处的手机对该店铺门头及现场状况进行了拍照。

公证书所附照片显示，该店铺内使用了“西新饭店”、“湯絲螺”、“一只丝螺抵只鹅，西新丝螺赛肥鹅”及“”标识，并提供丝螺菜品。

李德元的名片上使用了“西新饭店”、“湯絲螺”、“一只丝螺抵只鹅，西新丝螺赛肥鹅”及“”标识，地址为无锡市××号。

美团网页的截屏显示，地址为中山路718号的店铺使用了“西新饭店”、“”和“西新鲜螺馆原西新饭店北大街店”等标识。

百度地图搜索显示，当以“西新饭店”为关键词进行搜索时，可以搜到“西新饭店（北大街店）”，地址为中山路718号。

三、涉案商标所获得的荣誉2008年12月8日、2011年12月8日、2014年12月1日，“”商标连续被无锡市工商行政管理局认定为无锡市知名商标。

三、童琴娟诉称其为本案支付合理费用的事实2018年4月25日，童琴娟与江苏双汇律师事务所（以下简称双汇所）签订一份委托合同，约定童琴娟就菜艺美食店商标侵权案件，聘请双汇所进行处理，律师费5万元。

2018年5月8日，双汇所向无锡市西新餐饮娱乐有限公司开具金额为3万元的律师费发票，发票编号为21854155。

2018年7月31日，童琴娟在庭审中陈述律师费目前支付3万元。

2018年5月7日，梁溪公证处开具给双汇所公证费发票一张，编号为01353370，金额为2000元。

四、其他相关事实2017年6月25日，无锡市梁溪区申兴法律服务所受童琴娟委托，向李德生寄发《商标侵权告知函》，让菜艺美食店在2017年6月底前拆除含有“西新饭店”、“汤丝螺”等字样的标识，如见函后还不改正将追究法律责任。

2018年11月29日，菜艺美食店在庭审中认可收到该函件。

2015年8月31日的《离职申请表》显示，李德元自离职之日起，与公司再无其他纠纷。

菜艺美食店的营业执照载明，注册日期为2015年12月11日，地点为无锡市××号，经营范围为热食类食品、冷食类食品等。

2018年11月28日，菜艺美食店在庭审中陈述营业额为月均26万元。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：菜艺美食店是否存在商标侵权行为。

本院认为，菜艺美食店的涉案行为构成商标侵权。

理由如下：1.童琴娟系涉案商标的权利人，涉案商标亦均在有效期内，故童琴娟的注册商标专用权应受到法律保护。

2.涉案公证书、美团、百度地图上虽未显示店铺名称，但涉案公证书显示公证保全地点在无锡市××号，美团、百度地图上亦显示店铺地址为无锡市××号，因该地址为菜艺美食店的工商登记地址，故涉案店铺应为菜艺美食店。

3.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先，“西新饭店”、“湯絲螺”、“”等被控侵权标识被醒目的使用在店面招牌、菜单等处，已具备区分商品来源的识别作用，构成商标意义上的使用。

其次，菜艺美食店提供的产品中有丝螺，和“”商标核定使用的甲壳动物（非活）商品属于同种商品。

同时，菜艺美食店提供餐饮服务，和“”商标核定使用的服务类别相同。

最后，将“西新饭店”、“湯絲螺”、“”等被控侵权标识与涉案商标相比较可见，前者仅是将后者的图案和文字进行了拆分，涉案标识容易使消费者认为菜艺美食店提供的餐饮服务与涉案商标所代表的商品和服务存在特定关联，从而造成混淆或误认。

据此，可以认定菜艺美食店使用涉案标识的行为侵犯了童琴娟的商标权。

4．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，菜艺美食店虽主张其使用涉案标识系经过童某某同意，但未提供证据予以证明，故应就此承担不利后果。

退一步讲，即便童某某同意菜艺美食店使用被控侵权标识，在未有证据显示童琴娟也许可的情况下，菜艺美食店亦无权进行使用。

综上所述，本院认为，菜艺美食店的涉案行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，菜艺美食店虽辩称已经停止侵权行为，但未提供证据予以证明，故对菜艺美食店的上述主张，本院不予支持。

菜艺美食店的商标侵权行为会使相关公众产生混淆和误认，势必会对涉案商标造成不利的影响，故童琴娟要求菜艺美食店公开消除影响的诉讼请求，本院予以支持。

童琴娟请求本院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。

本院综合以下因素确定赔偿数额：1、涉案商标具有的知名度及市场影响力；

2、菜艺美食店的主观过错程度；

3、被诉行为的性质、情节及持续时间；

4、童琴娟为本案诉讼支出的律师费、公证费中的合理部分可计入赔偿数额。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、北塘区菜艺传奇美食店于本判决生效之日起立即停止侵害第3971943号“”、第3971893号“”商标专用权的行为，即立即停止使用“西新饭店”、“湯絲螺”、“”等标识；

二、北塘区菜艺传奇美食店于本判决生效之日起三十日在《扬子晚报》上刊登消除影响声明（内容须经本院审核），逾期不履行由本院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由北塘区菜艺传奇美食店承担；

三、北塘区菜艺传奇美食店于本判决生效之日起十日内赔偿童琴娟经济损失及合理费用6万元；

四、驳回童琴娟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6580元，由童琴娟负担2140元，北塘区菜艺传奇美食店负担4440元（该款已由童琴娟预交,北塘区菜艺传奇美食店应于本判决生效之日将应负担部分直接支付给童琴娟）。

如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审　判　长　　潘志江审　判　员　　酆　芳人民陪审员　　王幸娴二〇一八年十二月十四日书　记　员　　顾　蔚本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》：第五十七条第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条第一、三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第十七条第二款人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。