浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7318号 上诉人（原审被告）：杭州维多利机械有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道美亚大厦2104室。

法定代表人：张景东，总经理。

委托诉讼代理人：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江维大茵特起重设备有限公司，住所地：浙江省海宁市长安镇（高新区）之江路888号。

法定代表人：黄国辉。

委托诉讼代理人：邵培樟、梁美英，浙江禾泰律师事务所律师。

上诉人杭州维多利机械有限公司（以下简称维多利公司）为与被上诉人浙江维大茵特起重设备有限公司（以下简称维大茵特公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4894号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月18日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月13日对本案进行了调查。

上诉人维多利公司的委托诉讼代理人郁鹏飞、被上诉人维大茵特公司的委托诉讼代理人邵培樟、梁美英到庭参加调查。

本案现已审理终结。

维多利公司上诉请求：1、撤销原判；

2、依法改判驳回维大茵特公司的全部诉讼请求；

3、一、二审诉讼费用由维大茵特公司承担。

事实与理由：一、被上诉人的诉讼主体不适格。

被上诉人是由国辉国际实业有限公司全资出资的子公司，而母公司国辉国际实业有限公司目前已经宣告解散。

在庭审过程中，被上诉人矢口否认这个事实，但法庭认定这个情况不能证明被上诉人主体资格有问题，就没有继续深入。

虽然本案中被上诉人作为全资子公司，具有独立的法人资格，但母公司在2016年3月18日已经宣告解散，在母公司对子公司的股权未作清算之前，可能存在被上诉人的股权变更，公司解散等情况，因此诉讼主体明显存在问题，需要等到股权状态稳定，确定公司合法存续，才可以继续诉讼。

上诉人在一审庭审时希望中止审理，等其母公司清算完毕之后才能继续诉讼。

二、一审法院在认定事实上存在错误，上诉人未在2017年10月13日进口商品交易会展馆15.3F39展位展示有手拉葫芦、手扳葫芦。

本案在审理过程中，被上诉人并未举证证明上诉人展位中所销售的产品就是手拉葫芦、手扳葫芦，但是法庭却直接认定上诉人有展示上述产品。

事实上，上诉人在此次展会中主要是宣传手动液压机、起重带以及电动葫芦，并没有手拉葫芦和手扳葫芦。

一审法院仅凭一张模糊不清的照片，就直接认定上诉人有展示相关产品，事实认定错误。

三、上诉人使用“VITALI”的行为不构成不正当竞争。

1、一审法院在事实认定中直接沿用（2016）浙0108民初310号案件的判决，但是扩大了当时法院的裁判内容。

事实上，当时判令上诉人停止不正当竞争的行为仅仅只是在网站及网店上使用“VITALI”标识，并未要求停止使用企业字号。

在310号案中，维大茵特公司诉请是维多利公司立即停止侵犯第3382748号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即停止在其产品、宣传资料、公司名称、公司网站、网络交易平台上使用与“VITALI-INTL”相同或相近似的标识，但是在法院判决中，仅要求维多利公司停止其经营的网站及网店上使用“VITALI”标识的不正当竞争行为。

因此，上诉人认为既然当时法院没有支持被上诉人的请求，就是允许上诉人继续使用“VITALI”作为企业的普通识别标记。

上诉人基于信赖利益，出于对法院判决的尊重，修改了网页，停止使用上述标识，甚至对于英文字号也进行主动整改，但一审法院扩大解释了310号案判决的内容，存在不当。

2、一审判决第8页第3段中认定“企业字号作为交易主体标识，能够揭示商品提供者，相关公众可以通过涉案网站及网店中标注的企业字号来区别商品来源……违背了诚实信用原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。

”事实上，这一段就是抄袭了当时的判决书，但是本案中，忽略了当时的案件与本案的区别，试问何来“涉案网站”？

何来“涉案网店”？

本案在展会所展示的“VITALI”根本不能作为识别商品来源的作用，仅仅是一个普通的标记区别，否则还需要商标做什么。

本案中最关键的识别商品来源的标识是上诉人硕大的“JENTEN”、“JT”、“劲踏”商标。

事实上，在展销会这个特定环境中，本案中“VITALI”根本不会造成相关公众对商品来源的混淆。

3、一审法院同样摘抄310号判决书，认定上诉人使用“VITALI”没有合理依据。

事实上，上诉人早在2009年就开始使用“VITALI”作为企业字号，在阿里巴巴网站上开设店铺进行产品的销售和宣传。

此时，被上诉人的商标在国内根本没有任何知名度，上诉人使用该字号有理有据，不存在恶意攀附。

4、一审法院认定被上诉人的“VITALI-INTL”具有一定知名度，明显存在错误。

事实上，除了索具世界的广告杂志，被上诉人没有任何宣传以及知名度，该广告杂志在国内是否流通，影响力如何，一审没有评价。

被上诉人没有在产品上使用过“VITALI-INTL”商标，根本没有“VITALI-INTL”品牌的手拉葫芦、手扳葫芦产品实物以及销售。

商标的意义是在于区别商品的来源，对于根本不存在的商品，如何起到识别商品来源的功能，如何具有知名度？

5、一审法院在判决书第9页底部关于赔偿数额第2个因素认定，维多利公司曾被法院判决认定使用“VITALI”作为企业字号构成不正当竞争，并要求停止使用，但维多利公司仍然在展销会使用VITALI标识作为企业字号，构成重复侵权。

事实上，310号案判决书仅仅只是要求上诉人立即停止其经营的网站及网店上使用“VITALI”标识的不正当竞争行为，并没有认定要求停止使用企业字号，所以并不构成重复侵权，没有主观恶意。

6、根据反不正当竞争法第二条第一款规定，本案中，上诉人不具有主观恶意，在先注册商标也没有任何知名度，也不会产生市场混淆，当然不构成不正当竞争。

综上所述，一审法院在对被上诉人诉讼主体资格审查、事实认定以及法院认为的内容存在错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。

维大茵特公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额就上诉人侵权行为之性质，被上诉人认为还是过低，但对一审认定的数额被上诉人也并无异议。

故一审判决并无错误和不当，应予以维持。

维大茵特公司向原审法院起诉请求：1.维多利公司立即停止侵犯维大茵特公司第3382748号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即停止使用含有“VITALI”字样的企业名称；

2.维多利公司赔偿维大茵特公司经济损失人民币200万元；

3.维多利公司赔偿维大茵特公司为起诉所支付的合理费用人民币84050元（包括公证费用4050元、律师代理费80000元）；

4.本案诉讼费由维多利公司承担。

原审法院认定事实：2004年6月7日，维大力国际起重工具有限公司经核准取得第3382748号“VITALI-INTL”注册商标，核定使用商品为第8类的手拉葫芦（手工具）、手扳葫芦（手工具）、手动千斤顶、起重用金属吊钩、手工操作的手工具等，该商标经续展注册有效期至2024年6月6日。

2015年8月14日，该商标经核准转让予维大茵特公司。

第16、17、21、22期《索具世界》杂志对维大茵特公司企业做了宣传报道，宣传报道中均出现“VITALI-INTL”注册商标。

2017年10月13日，维大茵特公司向广东省公证书公证处申请保全证据公证。

同年10月17日，维大茵特公司的委托代理人姜萍在公证人员的监督下，在中国进出口商品交易会展馆15.3F39展位取得宣传书籍一本（含名片一张）和宣传资料一张，公证人员还对上述相关现场进行了拍照。

根据现场照片显示，15.3F39展位门头标注维多利公司名称以及英文名称“VITALI(HANGZHOU)MACHINERYCo，LTD”，展位内展示有手拉葫芦、手扳葫芦等。

2017年11月6日，广东省公证书公证处出具（2017）粤广广州第189022号公证书。

维大茵特公司支出公证费若干。

另查明，维大茵特公司为本案诉讼支出律师费80000元。

再查明，维多利公司成立于2007年10月25日，注册资本100万元，经营范围为：起重机械设备生产、加工、销售等。

2010年5月14日，维多利公司经核准取得第6508758号“VITALI”注册商标，核定使用商品为第7类的手动液压机（截止）。

2011年3月14日，维多利公司经核准取得第7806321号“VITALI”注册商标，核定使用商品为第7类的手动液压机（截止）。

2017年9月2日，维多利公司在对外贸易经营者备案登记表中，填写其公司英文名称为“HANGZOUJENTANMACHINERYCO，LTD”。

杭州市滨江区人民法院于2016年7月11日作出（2016）浙0108民初310号民事判决书，确认维多利公司在其公司官网及1688网店多处使用其公司英文名称为“JenTanVITALI(HANGZHOU)MACHINERYCo，LTD”、“HangzhouVITALIMachineryCo，Ltd.”、“VITALI(HANGZHOU)MACHINERYCO，LTD.”，将“VITALI”作为其企业字号使用，构成不正当竞争行为，判令维多利公司停止不正当竞争行为，并承担赔偿责任。

原审法院认为，维大茵特公司系第3382748号“VITALI-INTL”商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

维大茵特公司主张维多利公司在展销会中使用英文企业字号“VITALI(HANGZHOU)MACHINERYCo，LTD”标识，侵害其注册商标专用权，并且构成不正当竞争。

维多利公司辩称其没有突出使用涉案商标，不会造成公众混淆，其自己也有涉案商标，属于合理使用，不构成商标侵权和不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条，商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，“VITALI-INTL”商标中“INTL”为英文单词“international”的缩写，“VITALI”为该商标的主要识别部分，“VITALI”标识与“VITALI-INTL”商标的主要识别部分一致，两者在读音和视觉上均容易使相关公众产生混淆，故构成近似商标。

维多利公司在展位门头标注英文名称“VITALI(HANGZHOU)MACHINERYCo，LTD”，名称中“Hangzhou”为地域，“Machinery”是机械的英文单词，故可以认定维多利公司将“VITALI”作为其企业字号使用。

维多利公司使用英文名称“VITALI(HANGZHOU)MACHINERYCo，LTD”中“VITALI”单词与其他单词从结构、字体、颜色、大小等相同，不属于突出使用，维大茵特公司也未举证证明维多利公司还有其他对“VITALI”的商标性使用行为，故维多利公司不构成侵犯维大茵特公司系第3382748号“VITALI-INTL”商标专用权。

企业字号作为交易主体标识，能够揭示商品提供者，相关公众可以通过涉案网站及网店中标注的企业字号来区分商品来源。

维多利公司作为维大茵特公司的同业竞争者，其销售的主要产品与维大茵特公司经营的产品类似，与维大茵特公司第3382748号“VITALI-INTL”注册商标核定使用商品类似，应主动避让维大茵特公司的在先权利，却故意将“VITALI”作为字号使用，意图不正当搭借维大茵特公司的市场竞争优势，极易造成公众误认为其与维大茵特公司存在特定联系，违背了诚实信用原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。

此外，“VITALI”并非维多利的拼音拼写方式，维多利公司在展位展示销售手工葫芦、手拉葫芦等产品，并不在其第7806321号“VITALI”注册商标核定使用商品范围内，其取得该注册商标的时间远远晚于维大茵特公司第3382748号“VITALI-INTL”商标的注册时间，并不能构成其使用“VITALI”字号的合理依据。

故维多利公司关于不构成商标侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采纳，但其关于合理使用的抗辩不能成立，原审法院不予采纳。

关于赔偿数额。

维大茵特公司未提供有效证据证明维多利公司因不正当竞争行为所获得的利益，亦未证明维大茵特公司因不正当竞争行为产生的实际损失，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、维多利公司不正当竞争行为的性质、主观过错程度、维大茵特公司为制止不正当竞争所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

主要考虑因素：1、涉案商标具有一定知名度，维多利公司展示使用较大篇幅；

2、维多利公司曾被法院判决认定使用“VITALI”作为企业字号构成不正当竞争，并要求停止使用，但维多利公司仍在其展销会使用“VITALI”标识作为企业字号，构成重复侵权；

3、维大茵特公司为维权支出律师费、公证费。

其中律师费80000元，维多利公司认为金额过高，原审法院认为，结合双方之前诉讼已有生效判决确认的情况来看，本案案情并不复杂，对诉讼标的应有合理预期，律师工作量不大，故原审法院酌情予以调整。

维大茵特公司提交的公证费发票未注明对应哪份公证书，鉴于维大茵特公司确实进行了公证取证，原审法院对公证费酌情予以认定。

综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、１９９３年１２月１日起施行《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、维多利公司立即停止在其企业字号中使用“VITALI”标识的不正当竞争行为；

二、维多利公司于判决生效之日起十日内赔偿维大茵特公司经济损失（含合理费用）110000元；

三、驳回维大茵特公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11736元，由维大茵特公司负担5558元，维多利公司负担6178元。

二审期间，维大茵特公司、维多利公司均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

综合上诉人维多利公司的上诉请求、理由和被上诉人维大茵特公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、维大茵特公司的诉讼主体是否适格；

二、维多利公司的被诉侵权行为是否构成对维大茵特公司的不正当竞争。

首先，关于维大茵特公司的诉讼主体是否适格。

维多利公司上诉称，维大茵特公司的母公司已经宣告解散，故维大茵特公司作为全资子公司的诉讼主体存在问题。

对此，本院认为，对于母公司和子公司而言，虽然两者之间存在投资和被投资的关系，但两者仍系独立的法人主体，各自具有独立的诉讼主体资格，在诉讼中不能将两者混同。

即使维大茵特公司的母公司已经宣告解散，从而导致维大茵特公司的股权发生变更，但这并不影响维大茵特公司在本案中的诉讼主体资格。

对于维多利公司的上述上诉主张，本院不予采信。

其次，关于维多利公司的被诉侵权行为是否构成对维大茵特公司的不正当竞争。

诚如本院在（2016）浙01民终5498号判决书中所言，维多利公司和维大茵特公司均从事手拉葫芦、手动葫芦等商品的生产和销售，且维大茵特公司享有的第3382748号“VITALI-INTL”商标于2004年6月7日即已获得注册，而维多利公司早在2010年就已因侵犯第3382748号注册商标专用权被起诉并于2011年1月被判令停止侵权，由此可以看出，维多利公司明知第3382748号商标注册使用在先，仍将“VITALI”作为其企业字号，并在经营中使用，主观上具有攀附他人在先商誉的故意，客观上足以使相关公众对其字号企业和商标使用人产生混淆，从而对市场主体误认，破坏了市场公平竞争秩序，损害了维大茵特公司的合法权益，依照《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年）》第二条之规定，构成不正当竞争行为。

维多利公司主张，（2016）浙0108民初310号民事判决书仅判令维多利公司停止在其经营的网站及网店上使用“VITALI”标识，并未要求其停止使用相应企业字号。

对此，本院认为，本院在（2016）浙01民终5498号判决书中明确指出，维多利公司将“VITALI”作为其企业字号并在经营中使用的行为构成不正当竞争行为，故对于维多利公司的上述主张，本院亦不予采信。

关于维多利公司提出原审法院在本案的判决书中采用“涉案网站及网店”的措辞不当，对此，本院注意到，维大茵特公司在本案中并未主张有关网站或网店的侵权行为，故原审法院的上述表述确属不当，本院予以纠正。

综上，本院认为，维多利公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2500元，由杭州维多利机械有限公司负担。

本判决为终审判决。