新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民初474号原告：重庆顺水鱼饮食文化有限公司，住所地：重庆市渝中区。

法定代表人：王顺海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱雨龙，新疆巨臣律师事务所律师。

被告：新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆，经营地址：新疆乌鲁木齐市。

经营者：马辉，男，汉族，1973年9月4日出生，住河北省保定市。

委托诉讼代理人：ＸＸ梅，新疆天阳律师事务所律师。

原告重庆顺水鱼饮食文化有限公司(以下简称顺水鱼公司)与被告新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆（以下简称顺风顺水鱼馆）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月26日公开开庭进行了审理，原告顺水鱼公司委托诉讼代理人郑永慧、邱雨龙，被告顺风顺水鱼馆的委托诉讼代理人ＸＸ梅到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告顺水鱼公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，即不得在其经营场所及服务用品上使用“顺水鱼”字样；

2、判令被告立即拆除餐厅门头招牌上“顺水鱼”文字标识；

3、判令被告变更名称（字号），变更后的名称（字号）中不得含有“顺水鱼”文字；

4、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30000元。

事实及理由：原告顺水鱼公司是重庆五斗米集团旗下子公司之一，是一家餐饮连锁企业，自2009年成立至今，已经发展到全国连锁店超过三百家以上，在新疆也有20余家加盟店。

2011年3月28日，重庆五斗米饮食文化有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“顺水鱼”商标。

2013年6月6日，“顺水鱼”商标注册人变更为我公司。

2015年2月11日，被告名称从原来的“新市区江苏东路大度量河鲜馆”变更为“新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆”，在其名称字号中未经许可使用了原告在先注册的“顺水鱼”文字商标，且其经营范围亦在原告注册商标核定的服务项目范围之内。

另，原告发现被告在其店铺门头招牌、宣传海报、桌牌、点菜单、酒水单上均使用了“顺风顺水鱼馆”文字标识，该标识与原告注册的“顺水鱼”文字商标相近似。

被告擅自使用与原告注册商标相同或相近似的标识，且同为火锅餐饮，造成消费者及相关公众误以为被告与原告之间具有许可使用或关联关系等特定联想，产生了混淆，原告即对被告的上述侵权行为进行了证据保全，并提起了本案诉讼，诉讼请求如上。

被告顺风顺水鱼馆答辩称：我方使用的是“马氏顺风顺水”的商标，该商标于2014年10月15日由注册人马渊向国家工商总局商标局申请，该商标核定使用商品、服务项目为第43类“餐厅、餐馆等”，有效期至2025年11月27日。

2015年1月，马渊授权我方使用该商标。

我方店铺使用的名称为“顺风顺水鱼馆”，该名称经过了工商行政管理局的注册。

原告将“顺风顺水鱼馆”拆分为“顺水鱼”牵强附会，根据相关法律规定，我方使用的“顺风顺水鱼馆”与原告使用的“顺水鱼馆”从文字结构、表达方式、门头设计等均无任何近似之处，并未导致消费者的混淆，原告起诉我方无理，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

双方无异议的证据有：（2016）新证民字第12026号公证书，该公证书证实了原告顺水鱼公司系第8095937号“”商标的商标专用权人，该商标至今合法有效。

双方存有争议的证据，原告顺水鱼公司向本院提交的有：1、新疆维吾尔自治区公证处（2016）新证民字第20937号公证书及被告的工商登记情况表，以证实被告在其字号及店铺门头、宣传海报、点菜单、酒水单上，使用原告享有的涉案商标，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告对公证书及工商注册登记表的真实性不持异议，对与本案的关联性不予确认，其质证称从公证书上可见，我方用的是自己的商标，且并未侵犯原告方的商标权，不存在不正当竞争行为。

本院对该公证书的真实性予以确认。

2、顺水鱼品牌连续多年在重庆及行业内获得的荣誉证书、在新疆晨报美食吃货团公众微信平台的宣传广告、在晨报上进行的宣传推广及向晨报、949支付的广告费用、新疆直营店及加盟店清单。

原告以上述证据证实“顺水鱼”商标的知名度。

被告对上述证据的真实性不予认可，并质证称原告方的广告宣传均发生于2015年，而被告的商标系于2014年申请，名称于2015年2月变更，不能证明侵犯原告方的相关权利。

原告方所举上述证据均系原件，故本院对上述证据的真实性予以确认。

3：公证费发票、工商档案查询费、交通费、结账单票据、聘请律师合同一份，用以证明原告为制止被告侵权行为而支出合理费用的事实，原告主张的合理费用为5918元。

被告对上述证据的真实性不予认可，其质证认为律师费过高，餐费与本案缺乏关联性，上述证据均系原件，且均已发生，故本院对上述证据的真实性予以确认。

被告顺风顺水鱼馆向本院提交了如下证据：1、第15518965号商标注册证，证实被告方使用的是“马氏顺风顺水”的商标，该商标有效期至2025年11月27日，核定服务项目为第43类。

原告方对该商标注册证的真实性无异议，但认为被告方并未使用该商标，该商标主要应突出“马氏”一词，而“顺风顺水”是成语，并不具有显著性，被告方店面门头为“顺风顺水鱼馆”侵犯了原告方的商标权。

本院对该证据的真实性予以确认，对与本案的关联性将结合全案事实进行综合认定。

2、照片9张及网上下载的有关“顺风顺水”一词的含义记载。

9张照片中3张是被告方门头，另6张系原告方苏州路及迎宾路店的门头，通过比对可见门头字体、形状等均不相同也不近似。

原告方对6张被告所拍原告店铺门头的照片认可，对另3张照片与本案的关联性不予认可，理由是该3张照片与公证书取证的照片不同，且拍摄时间不确定。

对网上下载资料的真实性认可，但与本案无关。

本院对6张被告所拍原告门头的照片的真实性予以确认，对3张被告所拍自己门头的真实性予以确认，但对与本案的关联性因系公证取证之后拍摄，本院不予确认。

3、商标权人马渊的授权委托书、户口登记卡及身份证，以证实被告方使用的商标是经过马渊授权的。

原告对上述证据均不认可，其质证称因马渊未出庭，对授权委托书的签名是否系其真实意思表示不能确认，因注册商标为“马氏顺风顺水”，该商标主要起识别作用的为姓氏，而被告在实际使用时仅使用了“顺风顺水”一词，且经营项目与原告所经营的鱼类火锅一致，故对该证据与本案的关联性亦不予认可。

本院因马渊未出庭予以作证，对上述证据的真实性无法确认，对上述证据的关联性，因被告店铺门头，店内宣传页等均使用的是“顺风顺水鱼馆”并未使用“马氏顺风顺水”故对上述证据与本案的关联性不予确认。

经审理查明：2011年3月28日，重庆五斗米饮食文化有限公司取得了第8095937号《商标注册证》，注册商标为“”文字商标，核定使用商品第43类：咖啡馆；

餐厅；

餐馆；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

酒吧；

流动饮食供应；

茶馆；

会议室出租；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养（截止）。

注册有效期限截止至2021年3月27日止。

2013年6月6日，重庆五斗米饮食文化有限公司将该商标转让给重庆顺水鱼饮食文化有限公司，即本案原告。

2016年5月10日，新疆维吾尔自治区公证处依原告申请指派公证人员与原告委托代理人来到乌鲁木齐市新市区江苏东路北一巷，见到一家门头招牌上标有“顺风顺水鱼馆”字样的餐厅，进入餐厅内，看见餐厅内宣传海报、招聘信息栏、点菜单及餐桌号码牌、酒水单标注有“顺风顺水鱼馆”字样。

原告的委托代理人徐清伟以普通消费者的名义在该餐厅消费，该餐厅前台服务人员向其出具了增值税发票、POS签购单、预结单各一张。

自治区公证处对上述过程进行了监督同时进行了现场拍照并制作了（2016）新证民字第20937号公证书。

该公证书显示被告门头为“顺风顺水”标识，在门头左侧大面积红色装潢部分从左至右贴有“顺风顺水鱼馆”字样，字体采用标准宋体，且六个字并列排列，大小一致。

店内宣传海报、桌牌、点菜单、酒水单等服务用品上均使用了“顺风顺水鱼馆”文字标识，除桌牌上是“顺风顺水”四字在上，“鱼馆”二字在下外，其余服务用品上均采用并列方式。

2015年2月10日，被告登记字号由“新市区江苏东路大度量河鲜馆”更名为“新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆”。

原告在本案中主张其为调查及制止本案侵权行为支出的公证费700元、交通费100元、结账单296元、律师代理费4800元、工商调档费22元，共计5918元。

本院认为，原告顺水鱼公司系注册商标“”的商标权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权。

任何人在经营活动中未经原告顺水鱼公司许可，不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对原告注册商标专用权的侵害。

本案中，双方当事人的主要争议焦点为：一、被告顺风顺水鱼馆是否侵犯了顺水鱼公司的注册商标专用权，顺风顺水鱼馆在字号中使用“顺风顺水鱼馆”的行为是否构成不正当竞争；

二、若侵权事实成立，原告顺水鱼公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

关于被告顺风顺水鱼馆是否侵犯了顺水鱼公司的注册商标专用权，顺风顺水鱼馆在字号中使用“顺风顺水鱼馆”的行为是否构成不正当竞争的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易混淆的…”。

因此，判定是否构成侵犯注册商标专用权，需要审查以下几个方面的问题：一、被控侵权产品与涉案商标的核定使用商品是否属于相同类别或是构成类似商品；

二、被控侵权产品使用的标识与涉案商标是否构成相同或近似；

三、是否得到商标注册人的许可；

四、是否容易导致混淆。

本案中，被告顺风顺水鱼馆在其店铺门头使用的标识为“顺风顺水”，门头边大面积红色装潢部分使用的为“顺风顺水鱼馆”，采用标准宋体大字，且六个字并列排列，大小一致，未突出使用其中任何一字，“顺风顺水”系中国古成语，意取“运气好，做事顺利，没有阻碍”，“鱼馆”是该店铺的服务范围，若将该成语与其后该店铺的经营范围拆分组合为“顺风顺水鱼馆”显属牵强，且被告方在其店内装潢、点菜单及宣传单中使用的亦为“顺风顺水鱼馆”，并未突出“顺水鱼”，通过上述比对，本院认为通过一般公众的注意力，并不会对“顺风顺水鱼馆”与本案中原告主张保护的商标“”产生误认，导致混淆。

商标受保护的基础最终体现在具有识别功能，即商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号，在不致被混淆、误认的情况下，认定商标侵权缺乏法律依据。

本院经审查认为，被告的名称依法经过工商行政管理部门的批准，且在其名称中未突出使用“顺水鱼”标识，在使用店铺名称时也是全称使用，未突出其中某一部分，并不会使相关公众对其商品的来源产生误认，故原告诉称被告在名称中使用“顺水鱼”文字标识的行为是不正当竞争行为缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

因原告所诉侵权行为不成立，本院对双方其他争议不作赘述。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告重庆顺水鱼饮食文化有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费550元（原告顺水鱼公司已预交），由原告顺水鱼公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

缴纳上诉费的期限为上诉期限届满后七日内，逾期将按自动撤回上诉处理。