文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终2880号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）洪旭升，男，1970年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市空港经济区，暂住深圳市福田区。

因本案于2016年3月9日被抓获，2016年3月11日被重庆市公安局江北区分局刑事拘留，后经深圳市福田区人民检察院批准，2016年4月15日被深圳市公安局福田分局逮捕。

辩护人沈海林，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人洪旭升犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月21日作出（2016）粤0304刑初1066号刑事判决。

宣判后，原审被告人洪旭升不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决查明：第8494299号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的电池、手提电话、智能电话、笔记本电脑等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。

2014年7月起，被告人洪旭升租用深圳市福田区华强北曼哈数码广场C座2468-2469号店铺，对外销售假冒三星品牌注册商标“”的电池。

2016年3月9日，公安机关从深圳市曼哈数码广场C座2468-2469号店铺内查获疑似假冒三星手机电池1900个、三星平板电脑电池50个、三星手机电池包装袋6600个以及送货单1本。

北京新诤信知识产权服务有限公司受委托对涉案产品进行鉴定，确认上述被查获产品系假冒三星“”注册商标的假冒产品。

经深圳市价格认证中心鉴定，按被侵权产品市场中间价格计算，涉案查获的假冒三星“”注册商标的电池1900个共价值人民币294500元。

另查明，2014年10月至2015年3月间被告人洪旭升多次销售假冒三星“”注册商标电池给张某（另案处理），实际销售金额共计人民币530224元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案电池等物证；

2、被告人的身份材料、扣押清单、到案经过、商标注册证等书证；

3、证人张某的证言;4、被告人洪旭升的供述与辩解；

5、深圳市涉案财产价格鉴证结论书；

6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。

证据确实、充分，足以认定。

据此，一审法院认为，第8494299号“”注册商标在注册有效期限内，依法受法律保护。

被告人洪旭升无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人洪旭升在侦查阶段多次供述其销售的电池都是其从市场上调的货，那些卖家没有固定柜台，都是其联系好后对方送货上门，其收购价格比正品三星电池低很多，且质量较正品电池差，因此其能够判断其进货及销售的是假冒三星电池，足以认定被告人洪旭升销售明知是假冒注册商标的商品，符合此罪名的犯罪构成要件。

关于被告人洪旭升销售假冒三星电池给张某的事实，有被告人洪旭升在公安机关的多次稳定供述（附同步录音录像）及证人张某的证言、银行账户交易记录等证据可以证实，证据之间能够相互印证，形成完整证据链条，足以认定。

一审法院予以确认。

辩护人认为认定该事实的证据不足的辩护意见，与一审法院查明的事实不符，不予采纳。

被告人洪旭升当庭辩称其销售给张某的产品中还包括二手正品三星电池、充电宝、数据线等产品，而该辩解内容被告人洪旭升在侦查阶段的供述中明确予以否认，供称其销售给张某的没有其他产品，只有假冒三星电池，有同步录音录像予以佐证，且其当庭辩解内容亦与证人张某的证言不符，不足采信。

被告人洪旭升与张某的该部分交易数额人民币53万余元系已实际销售的金额，已经构成了犯罪既遂。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，故本案应在三年以上七年以下有期徒刑幅度范围内量刑。

关于本案中被查获而尚未销售的1900个假冒三星手机电池的价格认定问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

上述法条明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

本案中涉案假冒三星手机电池的实际销售价格仅有被告人洪旭升的供述，没有其他证据佐证，而被告人洪旭升对送货单记录的内容供述前后不一，记载型号与查获侵权产品的型号不能形成对应关系，无法认定，无法查清实际销售价格。

故深圳市价格认证中心以被侵权产品的市场中间价格为依据做出价格鉴定，符合法律规定，一审法院对该涉案财产的鉴定价格共计人民币294500元依法予以确认。

该部分侵权产品尚未销售，一审法院量刑时作为量刑情节予以考虑。

被告人洪旭升当庭基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，且考虑其身体及家庭情况，可以从轻处罚。

综合被告人洪旭升的犯罪金额、犯罪作用、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人洪旭升犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十一万元。

二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁。

宣判后，上诉人洪旭升及其辩护人均请求二审撤销原判，对其减轻处罚，上诉人并请求二审开庭审理。

事实和理由为：一审认定上诉人销售给张某53万余元侵权产品事实不清、证据不足。

一、原审没有查清二人之间具体交易产品的数量、型号等具体情节，只有一份张某的讯问笔录，不能看到张某全部供述，也没有其他物证、书证等。

二、上诉人虽在前期供述中称卖给张某的产品均为假冒三星手机电池，那是因为当时重庆公安机关让其那样讲、为指证张某用，而后才做笔录和录像，审讯录像并不能排除侦查人员事先诱供存在的可能性。

后期上诉人被移交到深圳公安机关后，已供述卖给张某的产品中包含有二手电池，在庭审中也详细说明还含有其他产品。

三、销售现场确有二手三星电池和其他如充电宝、数据线等非侵权产品，可以印证上诉人的辩解，但重庆公安机关抓获上诉人时带着三星公司的代理人员，当时是由三星代理人员清点了现场摆放的侵权产品，并没有理会其他非侵权产品，致使现场证据未做固定及提取，这不能归责于上诉人。

本着疑罪从无、从轻的原则，对上诉人从轻处罚更符合本案情况。

本院查明事实与原审查明的事实相同，据以认定上诉人洪旭升犯销售假冒注册商标的商品罪事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证。

原审认定上诉人洪旭升销售假冒第8494299号“”注册商标的手机电池商品，销售金额为人民币530224元，尚未销售假冒上述品牌的手机电池商品，金额为人民币294500元，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人洪旭升销售明知系假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。

鉴于上诉人洪旭升一审当庭基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

对于上诉人洪旭升及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人洪旭升在公安机关的多次稳定供述称“我和张某之间只有购销假冒三星商标手机电池的往来，其他就没有任何生意和经济上的往来”，有同步录音录像予以佐证，该供述与证人张某的证言能够相互印证，且上诉人洪旭升的银行账户交易记录也已经其核对，其确认张某向其支付的530224元都是购买假冒三星手机电池的货款。

上述证据足以证实其向张某销售假冒涉案商标的手机电池商品交易数额为人民币53万余元，一审认定该事实证据充分，本院予以确认。

即使上诉人洪旭升在警方查获的销售现场有其他产品售卖，亦不能以此推翻前述证据以证明其有关与张某交易中包含非侵权产品的主张。

故上诉人洪旭升及其辩护人关于一审对此认定事实不清、证据不足、审讯录像不能排除侦查人员事先诱供可能性的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。