文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤03刑终2687号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）成皓，男，1994年3月23日出生，汉族，高中文化，户籍住址湖南省益阳市安化县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月12日被羁押，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。

原审被告人陶烈，男，1990年10月14日出生，汉族，中专文化，户籍住址湖南省益阳市安化县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月12日被羁押，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人成皓、陶烈假冒注册商标罪一案，于二〇一六年十月二十七日作出（2016）粤0304刑初453号刑事判决。

宣判后，原审被告人成皓不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人成皓、陶烈，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第8494299号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的电话机、手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。

第4969112号“”商��由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日止。

第6400575号“HONOR”商标由潘颖姬P256951（9）注册，核定使用商品为第9类的手提电话、手提无线电话机等，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止，该注册商标于2013年11月13日核准转让给华为技术有限公司。

2015年3月起，原审被告人成皓、陶烈为非法牟利，合资租用深圳市福田区沙埔头东村64栋604室，从事翻新三星手机活动，自2015年8月起，其二人又增加了翻新华为手机的业务。

原审被告人成皓、陶烈从通讯市场收购三星品牌及华为品牌旧手机，并从电子市场购买带有三星品牌及华为品牌标识的手机面壳、后盖等配件，在上述地点对三星、华为旧手机通过更换面壳、后盖、贴膜等进行翻新，并将翻新好的手机对外销售牟利。

2015年11月12日，民警在深圳市福田区沙埔头东村64栋604房抓获原审被告人成皓、陶烈，并当场查获已经翻新好的带有“”商标标识的假冒三星W2015手机3部、三星N9002手机19部、三星G9008V手机7部、三星G9009D手机10部、三星N9100手机3部（均无电池和后盖)；

查获正品华为P8手机2部及已经翻新好的带有“”商标标识的假冒华为MATE7手机8部，带有“”商标标识的假冒华为荣耀6Plus手机2部、假冒华为荣耀6手机2部；

查获带有“”商标标识的三星手机面壳30个、带有“”商标标识的假冒华为手机后盖15个以及翻新工具等一批。

经鉴定，上述查获的42部假冒三星手机及12部假冒华为手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币103933元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.扣押的涉案手机照片等物证；

2.原审被告人成皓、陶烈的身份材料、扣押物品清单、抓获经过、商标注册证及核准商标转让证明等书证；

3.原审被告人成皓、陶烈的供述与辩解;4.涉案财产价格鉴证结论书；

5.现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录、搜查笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

原审法院予以确认。

原判认为，第8494299号“”注册商标、第4969112号“”注册商标和第6400575号“HONOR”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

原审被告人成皓、陶烈无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于原审被告人成皓、陶烈是否合伙翻新手机的问题。

在侦查阶段，原审被告人成皓、陶烈均供述称其二人是合伙人，一起干活，以前一起做翻新三星手机时赚的钱都是对半分，增加了华为手机的业务后，成皓主要负责翻新三星手机，陶烈负责翻新华为手机，如果有翻新三星手机的单，赚的钱陶烈分三成，成皓分七成，如果是翻新华为手机的单，则陶烈分七成，成皓分三成；

在审查起诉阶段，原审被告人成皓、陶烈的供述与起诉书指控的内容一致；

在补充侦查阶段，原审被告人成皓、陶烈对涉案假冒华为手机进行辨认时，成皓签字确认“是我跟陶烈翻新的……”，陶烈签字确认“是我和成皓翻新的……”。

综上，原审被告人成皓、陶烈在侦查阶段关于合伙翻新手机及利润分配的供述具体明确，相互吻合，与其二人在审查起诉阶段的供述前后一致，与补充侦查阶段的辨认笔录亦可互相印证，加上原审被告人成皓、陶烈均确认的合资租房、使用共同的翻新工具、陶烈为三星手机打标等具体情节，足以认定原审被告人成皓、陶烈合伙翻新制作假冒的���星、华为品牌手机。

原审被告人成皓、陶烈在庭审中关于其二人各自翻新三星、华为手机的辩解，与原审法院查明的事实不符，不予采信。

关于原审被告人成皓、陶烈翻新手机的行为是否构成犯罪的问题。

假冒注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，是否销售并非认定犯罪既未遂的标准。

涉案42部假冒三星手机及12部假冒华为手机均已通过更换附着假冒注册商标标识的手机面壳、后盖等配件的方式翻新完毕，假冒注册商标的行为已经完成，属于犯罪既遂。

辩护人关于原审被告人属于犯罪预备的辩护意见，与法律规定不符，不予支持。

关于本案非法经营数额的认定。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

涉案假冒三星、华为手机被查获时并未标价；

涉案假冒三星、华为手机的实际销售价格分别仅有原审被告人成皓、陶烈在侦查阶段的供述，而无其他证据予以佐证，且其二人在庭审阶段均辩称没有销售过翻新手机，即不存在实际销售价格；

��以鉴定价格（即被侵权产品的市场中间价）认定本案的非法经营数额更符合本案实际情况及法律规定。

原审法院对涉案鉴定价格予以确认，原审被告人成皓、陶烈的非法经营数额应认定为人民币103933元。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人成皓、陶烈假冒“”、“”、“HONOR”三种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

原审被告人成皓、陶烈归案后基本能够如实供述所犯罪行，当庭表示认罪，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人成皓犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，���处罚金人民币五万元。

二、被告人陶烈犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。

三、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后，原审被告人成皓上诉提出：一、对于本案的涉案金额有异议。

公诉机关指控的金额103933元为总体涉案金额，可事实是我与陶烈是合租办公场地，并未共同加工销售假冒手机，而是各人经营各人的，投资也是分开的，并且我们之间也存在利益关系，所以不应一起定价，应当给予单独打价确认。

二、原审法院定性本案为假冒注册商标罪过于牵强。

办案机关指认是收购品牌旧手机，就不存在假冒，指认购买品牌标识的手机配件那也是在不知情��情况下，应当给予酌情处罚，过失处理。

三、量刑过重。

鉴于我本人是初犯，且在归案后能够主动供述犯罪事实，当庭表示认罪，有悔罪表现，并未造成严重后果，应当给予从轻或者减轻处罚。

本院审理查明的上诉人成皓实施假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原判认定的犯罪事实客观、真实；

所依据的原审被告人供述、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，三星电子株式会社的第8494299号“”注册商标、华为技术有限公司的第4969112号“”注册商标以及第6400575号“HONOR”注册商标，均在第9类商品上获得商标专用权，核定使用商品范围均包括手提电话等，且上述商标目前均处于有效期限内，依法应当受到法律保护。

上诉人成皓、原审被告人陶烈未经上述注册商标权利人许可，擅自在同一种商品即手机上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应当予以惩处。

对于上诉人成皓提出的上诉意见，本院裁判如下：一、关于上诉人成皓提出其与陶烈各自经营，因此应当分别计算各自的非法经营数额而非按照总的涉案金额定罪问题。

上诉人成皓与原审被告人陶烈共同租赁福田区沙浦头东村64栋604号房，房中放置两张工作台，俩人在房中进行手机翻新并且共用手机翻新工具。

关于俩人的合作模式，上诉人成皓在公安机关侦查阶段中供述：“我俩没有分工，都是一起去市场收旧手机、买壳，然后回来翻新。

以前一起做翻新三��手机时赚的钱都是对半分，现在加了翻新华为手机的业务后，我就主要负责翻新三星手机，陶烈负责翻新华为手机。

如果有翻新三星手机的单，赚的钱我分七成，陶烈分三成。

同理，如果是翻新华为的业务单，我分三成，陶烈分七成。

”该供述与陶烈同期在公安机关侦查阶段的供述内容一致。

上诉人成皓在侦查阶段辨认现场查获的华为手机和三星手机照片时，均在笔录上注明“是我们翻新好的…”；

在原审法院补充侦查阶段辨认现场查获的华为手机和三星手机照片时，均在笔录上注明“是我跟陶烈翻新的…”。

陶烈在辨认上述照片时也作出与成皓书写内容一致的笔录。

综合以上因素，本院认定成皓与陶烈共同翻新假冒三星、华为品牌的手机。

上诉人成皓关于俩人各自经营，应当分别区分其非法经营数额的上诉理由不能成立，本院不予采信。

二、关于上诉人成皓犯罪行为的定性问题。

上诉人成皓供述其从手机市场回收旧的三星手机，再从市场上买来新的假冒三星手机面壳，然后把旧手机的面壳换成新的，再贴上新膜之后就翻新成新的手机了，然后将这些翻新好的手机拿到市场上去销售。

上诉人未经权利人许可，擅自在同一种商品上使用与上述三星商标相同的商标，且情节严重，构成假冒注册商标罪。

原审法院认定成皓构成假冒注册商标罪定性无误，本院予以确认。

至于上诉人认为其对该犯罪行为不知情，应当给予酌情处理的上诉理由，与上诉人在侦查阶段的供述不一致。

2015年11月12日，成皓被公安机关抓获当日的讯问笔录中记载：“问：你是否明知翻新这些三星手机是假冒注册商标的违法犯罪行为？

答：我知道。

”��上诉人在二审阶段对从事翻新假冒三星手机的行为以不知情为由作为上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于上诉人成皓提出本案量刑过重问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

原审法院已经考虑到成皓归案后如实供述所犯罪行并且当庭认罪等情节，从而已经给予从轻处罚的处理，故对于上诉人在二审阶段提出量刑过重的主张本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　罗　 剑　 青审判员　费　　　　晓审判员　欧　 宏　 伟二〇一七年一月十八日书记员　杨泽芳（兼）附相关法律条文：第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。