河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀民终9号上诉人(原审原告):青岛先楚国际贸易有限公司。

住所地：山东省青岛市南区香港中路**号B606。

法定代表人：陈鲲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖云成，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：仲景大厨房股份有限公司。

住所地：河南省西峡县工业大道南段***号。

法定代表人：孙耀志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄少铁，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：张合营，该公司知识产权经理。

被上诉人（原审被告）：北国商城股份有限公司超市新石店。

住所地：河北省石家庄市桥西区中华南大街***号。

负责人：汪克宁，该单位总经理。

委托诉讼代理人：耿佩珊，该单位员工。

上诉人青岛先楚国际贸易有限公司因与被上诉人仲景大厨房股份有限公司、北国商城股份有限公司超市新石店侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初214号民事裁定，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

青岛先楚国际贸易有限公司上诉请求为：依法撤销石家庄中级人民法院一审民事裁定，指令其对本案进行审理。

其主要事实与理由为:一审法院认为上诉人起诉的情形属于以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼，应当向有关行政主管机关申请解决，该认定错误。

上诉人的起诉，应当依法得到一审法院的实体审理。

被上诉人的注册商标是在上诉人的注册商标基础上，进行改变特征，将文字与图形进行组合后产生的。

上诉人的注册商标是由单纯的文字“采蘑菇的小姑娘”构成，被上诉人的注册商标是由“采蘑菇的小姑娘”及图组成。

两个商标的中文文字部分相同，区别在于是否有图形组合，因此构成近似。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款中“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。

一审法院仅注意到被上诉人合法拥有“采蘑菇的小姑娘”及图的商标权，而忽视了被上诉人的注册商标与上诉人的注册商标构成近似，进而认为上诉人应向行政主管机关申请解决关于该商标的争议是错误的。

一审法院应当依法对上诉人的诉请进行实体审理，请求二审法院审明后依法改判。

青岛先楚国际贸易有限公司一审起诉请求为：1、判令仲景大厨房股份有限公司停止生产和销售侵犯原告第8046150号“采蘑菇的小姑娘”商标的产品，并赔偿原告经济损失300万元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；

2、判令北国商城股份有限公司超市新石店停止销售侵犯原告第8046150号“采蘑菇的小姑娘”商标的产品；

3、判令仲景大厨房股份有限公司在《齐鲁晚报》、《河南日报》、《河北日报》上刊登声明消除影响；

4、判令二被告共同承担本案诉讼费用。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项（2007年民事诉讼法）的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”。

被告仲景大厨房股份有限公司在其第11139379号注册商标核定商品上使用“采蘑菇的小姑娘”商标，原告应向有关行政主管机关申请解决。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告青岛先楚国际贸易有限公司的起诉。

本院经审理认为，根据青岛先楚国际贸易有限公司在一审中起诉的诉讼请求及事实、理由，青岛先楚国际贸易有限公司以仲景大厨房股份有限公司所使用的商标与其注册商标相同或近似、易使消费者混淆误认、被告侵犯了其注册商标专用权为由提起诉讼，不属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中的情形，本案属于侵害商标权纠纷，属于人民法院受理案件的范围，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项之规定，一审法院适用法律错误，应予纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初214号民事裁定；

二、本案指令河北省石家庄市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。