浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终755号 上诉人（原审被告）：嘉兴华臻贸易有限公司，住所地浙江省桐乡市石门镇安全村秀才村组101室。

法定代表人：宋智豪，总经理。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。

法定代表人：应佳伟，总经理。

委托诉讼代理人：陈小良，浙江英普律师事务所律师 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

上诉人嘉兴华臻贸易有限公司（以下简称华臻公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第832号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月8日公开开庭进行了审理。

上诉人华臻公司的委托代理人王磊、被上诉人骑客公司的委托代理人陈小良、原审被告天猫公司的委托代理人金越到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华臻公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回骑客公司全部诉讼请求，由骑客公司负担全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。

平衡机构固定在底盖上是涉案专利区别于现有技术的发明点，被诉侵权产品将平衡机构固定在车架的底面上，避免了相关安全隐患并降低了制造成本，两者在技术效果上存在明显区别；

涉案专利转动机构包括两个轴承、一个轴套，而被诉侵权产品是通过内外套管实现转动，没有轴承；

且涉案专利轴套固定在两个轴承内，而被诉侵权产品的内套管和外套管之间可以相互转动，并未固定。

2.一审判决确定的损害赔偿额过高，缺乏事实与法律依据。

骑客公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司对一审判决不持异议。

骑客公司向一审法院起诉请求：1.华臻公司立即销毁库存侵权产品及其制造模具和专用工具；

2.天猫公司立即删除侵权链接；

3.华臻公司和天猫公司立即停止侵害行为，即停止制造、使用、销售、许诺销售落入骑客公司拥有的专利保护范围的侵权产品；

4.华臻公司和天猫公司赔偿骑客公司经济损失30万元，承担连带责任（包含为调查、制止侵权支出合理费用）；

5.本案诉讼费用由华臻公司和天猫公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请名称为“电动平衡扭扭车”的实用新型专利，于2014年12月10日获得授权公告，专利号为ＺＬ20142031××××.5，该专利按时缴纳年费，目前处于有效状态。

该专利权利要求1-5的内容为：1.电动平衡扭扭车，其特征在于：包括顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、转动机构、平衡机构；

顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，内盖处于顶盖及底盖之间并与这两者配合在一起；

内盖的中间横向位置固定有转动机构；

内盖的左右两侧边缘位置固定有纵向设置的轮毂电机；

平衡机构固定在底盖上并与电机相连；

所述转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；

两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。

2.根据权利要求1中所述的电动平衡扭扭车，其特征在于：所述顶盖包括左顶盖和右顶盖；

该左顶盖和右顶盖成对称布置，左顶盖和右顶盖朝内的部分相连形成“X”形，左顶盖和右顶盖朝外的部分均具有一个弧形凸起、该弧形凸起处于轮毂电机上方。

3.根据权利要求2中所述的电动平衡扭扭车，其特征在于：所述左顶盖和右顶盖相互靠近的位置具有两个提示板，上述提示板与平衡机构连接，其中一个为显示电源容量的提示板，另一个为显示是否工作的提示板，在上述每个提示板上均具有一个透明外罩。

4.根据权利要求2中所述的电动平衡扭扭车，其特征在于：所述左顶盖和右顶盖中间位置具有第一空槽；

内盖包括左内盖和右内盖；

左、右内盖在与第一空槽相对应位置具有第二空槽，第一空槽和第二空槽结合形成放置踏板的踏板空腔。

5.根据权利要求1中所述的电动平衡扭扭车，其特征在于：所述电动平衡扭扭车包括踏板，该踏板放置在踏板空腔内，该踏板的上表面具有彼此间隔的增加摩擦力的摩擦条。

骑客公司在本案中明确以权利要求1-5确定涉案专利权保护范围。

2015年5月8日，国家知识产权局出具一份《实用新型专利权评价报告》，其初步结论为：涉案专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年8月31日至2015年12月27日期间，针对涉案专利，案外人永康市安尚健身器材有限公司等多次向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求，2016年1月27日，专利复审委作出第28253号审查决定：维持涉案专利有效。

2015年8月19日，在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，浙江英普律师事务所的委托代理人张宇翔来到位于浙江省广电市场湖墅南路57-3号C区7号的嘿客实体店内的物流网点，自提了运单号为904950559766的顺丰快递1件，交由公证人员带回公证处拆封、查验、封装，该快递内装有“平衡车”一台。

随后，张宇翔在该公证处办公室，使用公证处电脑访问“天猫网（××）”，登陆“溜猪仔”账户，查看“已买到的宝贝”，对在“领腾旗舰店”购买的平衡车进行确认收货操作（页面显示该产品实付款为1399元），点击“确认收货”完成付款。

点击该产品链接，进入涉案产品在“领腾旗舰店”内的销售页面，显示该产品名称为：领腾智能双轮平衡车两轮电动扭扭车体感车双轮漂移车代步车思维车，价格为3600元，促销价1399元，月销量18件，累计评价150个，库存300件。

点击“查看物流”后显示该订单的运单号码为904950559766，物流公司为顺丰速运，包裹状态为“已被签收”，包裹状态更新记录中显示在2015年8月19日18点54分更新为“已签收”。

骑客公司将所取得该快递包裹提交一审法院，经一审庭审拆封，其内装有平衡车一台，蓝色包一个，《漂移车使用说明书》一份。

其中在《漂移车使用说明书》第3页“双轮智能漂移车操作步骤”部分有如下介绍：“步骤1：启动双轮智能漂移车，按下电源开关。

步骤2：驾驶准备，单脚踏上脚垫，触发脚踏开关后运行指示灯点亮，系统进入自平衡状态，保持机身平稳后踏上另一只脚后便可进行操作。

……第11页‘电池电量不足’部分有如下介绍：当您发现电量指示灯为红灯并闪烁时，则表明电量不足，建议您停止驾驶。

” 一审庭审中，华臻公司确认涉案天猫店铺“领腾旗舰店”系其经营，双方均确认被诉侵权产品链接已被删除。

另查明，骑客公司成立于2013年5月9日，注册资本为850万元。

华臻公司成立于2014年6月19日，注册资本为15万元，经营范围为：服装及辅料、针纺织品、箱包、塑料制品、化妆品、床上用品、玩具、卫生洁具、文具用品、办公用品、日用百货、鞋帽、工艺品、五金产品、家用电器、电子产品、数码产品、通讯设备、家居用品、户外运动用品、健身器材、乐器、汽车配件、自行车、电动车、童车的销售。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

骑客公司作为专利权人享有对侵害涉案专利行为之诉权。

本案争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、若被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，骑客公司要求华臻公司和天猫公司承担的侵权责任是否合理。

关于争议焦点一。

经比对，骑客公司认为被诉侵权技术方案的技术特征与涉案专利权利要求1-5的技术特征等同，落入了涉案专利权的保护范围。

华臻公司认为二者既不相同也不等同。

区别点主要在于：1.涉案专利顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，而被诉侵权产品的内盖、底盖并非完全对称；

2.涉案专利转动机构在内盖中间位置的固定应当是不转动的，但被诉侵权产品的转动机构只是安装在内盖中间，无所谓固定的概念；

3.涉案专利的轮毂电机是纵向设置的，而被诉侵权产品的电机是横向设置的；

4.涉案专利平衡机构固定在底盖上，而被诉侵权产品平衡机构固定在内盖上；

5.涉案专利转动机构包括两个轴承、一个轴套，而被诉侵权产品是通过内外套管实现转动，没有轴承；

6.涉案专利轴套固定在两个轴承内，而被诉侵权产品的内套管和外套管之间可以相互转动，并未固定；

7.被诉侵权产品并非成“X”形；

8.不能确定被诉侵权产品是否具有提示板以及哪个为显示电源容量的提示板，哪个为显示是否工作的提示板；

9.如果顶盖中间位置形成的地带成为“空槽”，那么被诉侵权产品内盖上形成的并非“空槽”。

华臻公司对被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1-5其他技术特征无异议，一审法院经审查后亦予以确认。

关于华臻公司主张的区别点1，通过阅读涉案专利权利要求可知，“顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件”意指顶盖、内盖、底盖的两个部件成对称布置，侧重于对两个部件位置关系的限定，而非对两个部件形状的严格限定，不要求两个部件形状严格对称。

被诉侵权产品的顶盖、内盖、底盖均符合上述特征。

华臻公司所主张该项区别不能成立。

关于华臻公司所主张的区别点2，被诉侵权产品的转动机构安装在内盖中间，该安装方式并不会使转动机构与内盖的相对位置发生变化，因此该位置也是固定的，华臻公司所主张的该项区别不能成立。

关于华臻公司所主张的区别点3，通过阅读涉案专利说明书及附图可知，在涉案专利中，轮毂电机是安装于产品两侧的带电机的车轮，其安装方向是纵向（即垂直于地面方向）的，被诉侵权产品具备该技术特征。

关于华臻公司所主张的区别点4，被诉侵权产品的平衡机构确是安装于内盖上，但平衡机构安装于内盖上或底盖上在所采用的技术手段、能实现的功能和达到的技术效果上均基本相同，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可在二者之间相互联想得到。

因而，该两项技术特征属于等同特征。

关于华臻公司所主张的区别点5，轴承根据摩擦性质可以分为滑动轴承和滚动轴承。

涉案专利权利要求1中描述了轴承、轴套的技术特征，附图中给出了使用滑动轴承和轴套的具体实施方式，被诉侵权产品的转动机构使用的亦是滑动轴承与轴套，具备了相同的技术特征。

关于华臻公司所主张的区别点6，本领域普通技术人员通过阅读涉案专利权利要求和说明书即可知，其所描述的“轴套固定在两个轴承内”并非指将轴套与轴承完全固定，使二者之间不能产生任何轴向、切向、圆周方向的相对位移。

否则左右两个平台无法相互扭动，不能实现发明目的。

此处的固定应指限定轴承和轴套之间在轴向和切向上的相对位移，但不限定二者之间在圆周方向上的相对位移。

华臻公司所主张该项区别不能成立，被诉侵权产品具备这一技术特征。

关于华臻公司所主张的区别点7，被诉侵权产品的左顶盖和右顶盖朝内部分交叉相连，亦形成“X”形，被诉侵权产品具备该技术特征。

关于华臻公司所主张的区别点8，根据被诉侵权产品包装内所附说明书的记载，被诉侵权产品具有运行指示灯以及电量指示灯，与涉案专利的“显示电源容量的提示板”和“显示是否工作的提示板”属于相同概念，因此被诉侵权产品具备该技术特征。

关于华臻公司所主张的区别点9，被诉侵权产品中存在第一空槽和第二空槽，二者结合形成踏板空腔，此点可以结合说明书附图进行理解，不存在“空槽”概念不一致情形，华臻公司所主张该项区别不能成立。

综上，一审法院认为，即便被诉侵权产品所使用的技术方案的个别技术特征与涉案专利权利要求1-5的技术特征存在区别，也是以基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且使本领域的普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，并无实质性差别。

据此，被诉侵权产品具备了与涉案专利权利要求1-5所记载全部技术特征相同或等同的技术特征，落入了涉案专利权利要求1-5的保护范围，华臻公司的辩称不符合事实和法律规定，不予采纳。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”本案中，骑客公司指控华臻公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

对此，一审法院认为，根据骑客公司提供的公证书及实物等证据，可以确认华臻公司为生产经营目的，在其网店中展示侵权产品，作出销售的意思表示，并实际销售了侵权产品，故依法应被认定为实施了销售、许诺销售侵权产品的侵权行为。

华臻公司虽然抗辩称其未实施销售、许诺销售的侵权行为，但鉴其未提供相反证据予以推翻，故对该抗辩不予采信。

华臻公司未经专利权人骑客公司许可，为生产经营目的，在其网店销售和许诺销售侵权产品，侵害了骑客公司的实用新型专利权，因其未能证明该侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任。

骑客公司的相关诉讼请求具有事实和法律依据，应酌情支持。

鉴于骑客公司未能证明华臻公司有使用及制造行为，故对其要求判令华臻公司停止制造、使用侵权行为、销毁制造模具和专用工具的诉讼请求，不予支持。

天猫公司作为网络服务提供商，并未直接实施销售、许诺销售侵权产品的行为。

骑客公司亦未提交证据证明其曾就华臻公司通过天猫网销售侵权产品一事向天猫公司进行投诉，不能证明天猫公司对侵权的发生或扩大存在过错。

因而，骑客公司要求天猫公司停止侵权并承担连带赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

另，骑客公司确认“领腾旗舰店”内销售侵权产品的链接已经删除，其要求天猫公司删除侵权产品链接的诉讼请求已经实现，故对此项诉讼请求不再处理。

关于华臻公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，骑客公司未证明权利人损失、侵权人获利或许可使用费的事实，并明确要求适用法定赔偿，故应依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的性质、授权时间，创新性，侵权产品的销量、销售渠道等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

一审法院注意到如下事实：1．涉案专利为实用新型专利，申请日为2014年6月13日，授权公告日为2014年12月10日。

2．骑客公司购买侵权产品的价格为1399元。

3.华臻公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，其销售页面显示：月销量18件，累计评价150个，库存300件。

4．华臻公司成立于2014年6月19日，注册资本为15万元。

5．骑客公司为维权必然需要支出公证费和律师费等合理费用。

为此，确定赔偿金额（含维权合理开支）为40000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2016年9月7日判决：一、华臻公司立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20142031××××.5的“电动平衡扭扭车”实用新型专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

二、华臻公司于判决生效之日起十日内赔偿骑客公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；

三、驳回骑客公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由华臻公司负担3240元，由骑客公司负担2560元。

本院二审期间，华臻公司提交了以下证据：1.专利号为201320128469.4的实用新型专利授权公告文本；

2.授权公告号为US20130238231A1的美国专利说明书及其译文；

3.授权公告号为CN100496647C的中国实用新型专利说明书；

4.授权公告号为CN201020239Y的中国实用新型专利说明书。

证据1-4拟证明“平衡机构固定在底盖上”是涉案专利区别于现有技术的发明点，被诉侵权产品采用与现有技术相同的固定方式，与涉案专利不构成等同。

5.（2015）浙杭禹证民字第1738号公证书，拟证明骑客公司在涉案专利申请日前业已销售相关平衡车。

骑客公司经质证认为：对于华臻公司所提供证据的真实性没有异议，但是涉案专利所要求保护的是整个技术方案，“平衡机构固定在底盖上”只是涉案专利的一个技术特征，而非全部；

涉案专利的多项技术特征均与证据1-4所罗列的技术特征不相同，不能支持华臻公司的上诉主张。

证据5只是公开了产品的外观，无法得出该产品所采用的技术方案与涉案专利技术方案构成相同或等同的判断。

本院认为，华臻公司未能就骑客公司关于证据1-4的质证意见提出实质性反驳，且骑客公司关于证据5的质证意见也属客观事实，故华臻公司的现有技术抗辩主张不能成立，华臻公司提供的证据1-5不能达到其证明目的，本院均不予采信。

华臻公司二审期间还提出，由于案外人杭州高茂贵贸易公司已对涉案专利提起无效宣告，故本案应中止诉讼。

本院认为，华臻公司并未就涉案专利可能被无效的理由作出充分的阐述，在涉案专利业已经过无效宣告程序被继续维持有效的情形下，本院对其提出中止诉讼的主张亦不予支持。

本院二审查明的事实与原判认定的一致。

根据华臻公司的上诉请求和理由及骑客公司、天猫公司的答辩、陈述意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案各方当事人针对被诉侵权产品采用的技术方案与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征的比对分歧，集中体现在被诉侵权产品是否具备权利要求1记载的全部技术特征，即被诉侵权产品是否具备涉案专利“平衡机构固定在底盖上”及转动机构的相应技术特征。

针对平衡机构设置位置的技术特征，本院认为，从涉案专利权利要求1与被诉侵权产品技术方案相比对的情况来看，涉案专利权利要求1载明“平衡机构固定在底盖上并与电机连接”，而被诉侵权产品的平衡机构则设置在内盖上，二者的技术手段并不完全相同。

但由于涉案专利披露了车内相应内部部件的具体安装方式，在扭扭车车体的顶盖与底盖中间设置了内盖支撑结构，从而形成由顶盖、内盖和底盖构成的三层结构，这使得相应的内部部件可设置于内盖上。

同时，平衡机构本身不具有固定效果，必然要与周围的固定件包括底盖、内盖相连接。

因此，被诉侵权产品与涉案专利的平衡机构固定位置虽有所区别，但在涉案专利权利要求1披露了内盖可以固定转动机构和轮毂电机这一技术特征的情形下，被诉侵权产品将与轮毂电机相连接的平衡机构也固定在内盖上，显然属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，其目的与效果也是相同的，即最终确保平衡机构在平衡车中起到稳定的效果，属于与涉案专利权利要求1相应技术特征等同的特征。

至于华臻公司主张被诉侵权产品是通过内外套管实现转动，没有轴承的上诉主张，经二审庭审比对，被诉侵权产品显然具有两个滑动轴承，且轴套固定在两个轴承内，具有与涉案专利转动机构相同的技术特征。

综上，被诉侵权产品包含与权利要求1记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权的保护范围。

华臻公司就此提出的上诉理由不能成立。

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，基于骑客公司未证明权利人损失、侵权人获利或许可使用费的事实，并明确要求适用法定赔偿，故在综合考虑包括涉案专利权的性质、授权时间、创新性、侵权产品的销量、销售渠道、华臻公司的主体资质、维权的合理费用等各种因素后，确定赔偿金额（含维权合理开支）为40000元，并无不妥。

华臻公司就此提出的上诉异议亦不能成立。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

华臻公司的上诉请求与理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由华臻公司负担。

本判决为终审判决。