山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终74号上诉人（原审被告）：太原市小店区大众直通车眼镜超市，住所地：山西省太原市小店区坞城村坞城西街**号。

经营者：杨华太，住广州市越秀区观绿路**号*栋*楼之一铺。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地：福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

上诉人太原市小店区大众直通车眼镜超市（以下简称大众眼镜超市）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞光学公司）侵害商标权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初412号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审原告雅瑞光学公司的诉讼请求：1、判令被告停止销售侵犯Bolon(暴龙)商标专用权的商品；

2、判令被告在《法治日报》上除中缝以外的地方刊登声明，以消除影响；

3、判令被告赔偿原告的经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计30000元;4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理认定的案件事实，香港全可实业发展（国际）有限公司是第3186667号”暴龙”商标的注册人，厦门全可实业发展有限公司是第3192360号”Bolon”商标的注册人，两公司于2011年5月13日将上述商标转让给原告。

2012年11月9日，上述商标经商标局核准变更注册人地址为福建省厦门市××区。

2013年3月29日，上述商标经商标局核准续展注册，分别续展至2023年7月6日、2023年7月27日。

2015年12月10日，原告向福建省厦门市思明区公证处申请证据保全。

该公证处公证员周祥河、公证人员栾盾及原告的委托代理人缪水龙于2015年12月14日来到位于山西省太原市××区附近）挂有”百视通眼镜超市”招牌的眼镜店，在公证员及公证人员的监督下，缪水龙以普通消费者的名义购买眼镜一副，支付人民币198元，并取得银联POS签购单一张、框架眼镜定配单一张。

随后，缪水龙将所购眼镜及在该店取得的所有材料交给公证员保管。

公证员周祥河对该眼镜店的店招及周边参照物进行拍照，取得照片四张。

2015年12月29日，缪水龙在公证员及公证人员的监督下对所购涉案眼镜进行拍照，取得照片五张。

随后，公证员周祥河对所有的票据单据原件复印，然后对眼镜及在该店取得的所有材料进行密封，并交由缪水龙保管。

经当庭拆封查验，被控侵权眼镜的镜片及吊牌上均使用了”爆陇王子”的商品标识。

另查明，原告为制止侵权支出律师费2000元，公证费2000元，原告主张本案公证费为1000元。

一审法院认为，香港全可实业发展（国际）有限公司和厦门全可实业发展有限公司分别是第318666号”暴龙”商标、第3192360号”Bolon”商标的注册人，并将上述商标分别转让给原告。

上述商标至今合法有效，其权利应受保护。

原告作为上述商标的合法持有人，有权以自己的名义提起诉讼。

在本案中，被告销售的眼镜与原告涉案注册商标核定使用的商品属同一种商品，其商品标识”爆陇王子”与原告的”暴龙”、”Bolon”商标在读音与拼写上近似，容易引起消费者的混淆，故被告销售的涉案产品系侵犯原告涉案注册商标专用权的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册权利人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

被告没有提交证据证明其销售行为经注册商标权利人原告的许可，也未能证明涉案商品的合法来源，作为被控侵权产品的销售者，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

原告要求被告停止侵害其商标权的诉讼请求，予以支持。

关于原告要求被告在报刊刊登声明以消除影响的诉讼请求，因原告未提供证据证明被告的侵权行为给原告的声誉造成了不良影响，故对于该项诉讼请求，不予支持。

关于被告应承担的赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因原告未提供因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故综合考虑侵权行为的性质、持续时间、商标的知名度、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额。

一审判决：一、被告太原市小店区大众直通车眼镜超市立即停止侵害原告厦门雅瑞光学有限公司享有的第318666号、第3192360号注册商标专用权的行为；

二、被告太原市小店区大众直通车眼镜超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门雅瑞光学有限公司经济损失及诉讼合理支出人民币15000元；

三、驳回原告厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审判决后，大众眼镜超市不服，向本院提起上诉。

其上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要上诉理由：1、一审判决对上诉人提交的相关证据的认定错误，上诉人提交的证据足以证明上诉人销售的标识为”爆陇王子”商品有合法来源。

上诉人在一审中提交的编号为”5”的”台州市椒江圣保眼镜厂注册商标受理通知书”证据，能够证明台州市椒江圣保眼镜厂正在申请注册”爆陇王子”，加之上诉人在一审中已交的编号为”1”的”台州市椒江圣保眼镜厂营业执照副本复印件”证据、编号为”2”的”台州市椒江圣保眼镜厂税务登记证副本复印件”证据、编号为”3”的”台州市椒江圣保眼镜厂组织机构代码证副本复印件”证据及编号为”4”的”台州市椒江圣保眼镜厂全国工业生产许可证副本复印件”证据，虽然没有加盖台州市椒江圣保眼镜厂的公章，但是上述证据相互结合是能够证明台州市椒江圣保眼镜厂是生产产品标识为”爆陇王子”商品的主体。

以上，可以认定上诉人不是产品标识为”爆陇王子”商品的生产者。

一审法院对上诉人提交的证据销货清单和证明不予认可是错误的。

虽然上诉人是在一审庭审后提交的销货清单和证明，但是一审法院不能仅因证据提交程序性问题而直接否定证据的证明效力。

因为这二个证明的认定与否直接影响对整个案件的认定结果。

证据销货清单和证明上都加盖了台州市椒江圣保眼镜厂的公章，台州市椒江圣保眼镜厂在证明中证实是由其向上诉人销售了标识为”爆陇王子”的商品。

可以证明上诉人有合法进货渠道。

根据眼镜行业的交易习惯，为了交易便利在销货清单中并不写明每一副眼镜的明细（型号和色号），只体现交易的某个相同价位眼镜的价格、数量以及总数量、总价款。

上诉人和被上诉人交易中也是这样做的，被上诉人是上诉人的大供应商，每次交易量是成千上万，如果每次交易都要把交易中的每一副眼镜明细都写上，势必影响交易便捷，不利于操作。

一审法院不能因为销售清单中的商品与被上诉人购买的涉嫌侵犯商标专用权的商品不能形成一一对应关系为由，而否定上诉人销货清单和证明的证据证明效力。

2、上诉人不知道从台州市椒江圣保眼镜厂采购的商品是涉嫌侵犯被上诉人商标专用权的商品，在主观上没有侵犯被上诉人商标专用权的故意。

供应商台州市椒江圣保眼镜厂向上诉人推介涉嫌侵犯原告商标专用权的商品时，提供了该涉案产品的商标注册受理书。

上诉人在销售该涉案产品过程中，没有接到过供应商台州市椒江圣保眼镜厂关于因该涉案产品侵犯原告商标专用权而不能销售该涉案产品的通知。

从上诉人开始营业起，被上诉人就一直是上诉人的供应商，并且被上诉人也是上诉人单位经营者杨华太在全国开设的其他眼镜零售店的供应商。

在上诉人和被上诉人合作期间，上诉人也没有接到过被上诉人关于哪些产品是侵犯原告商标权利而不能销售的通知。

综上所述，上诉人在主观上没有侵犯涉案注册商标专用权的故意，并且上诉人销售的产品标识为”爆陇王子”的商品有合法的来源。

本院审理查明的案件事实与一审法院一致。

本院认为，上诉人大众眼镜超市与被上诉人雅瑞光学公司诉争的主要焦点为：大众眼镜超市所销售的产品标识为”爆陇王子”的商品是否侵犯了雅瑞光学公司所拥有的第318666号”暴龙”商标、第3192360号”Bolon”注册商标专用权。

在本案中，大众眼镜超市销售的眼镜与雅瑞光学公司涉案注册商标核定使用的商品属同一种商品，其商品标识”爆陇王子”与雅瑞光学公司的”暴龙”、”Bolon”商标在读音与拼写上近似，容易引起消费者的混淆，故大众眼镜超市销售的涉案产品系侵犯雅瑞光学公司涉案注册商标专用权的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册权利人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

大众眼镜超市作为眼镜的销售者，对本行业在市场上享有高度声誉的”暴龙”商标、”Bolon”商标为注册商标应当知晓，其销售产品标识为”爆陇王子”的商品明显属于傍”名牌”的故意打手擦边球的明显的侵权行为。

作为被控侵权产品的销售者，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理。

上诉人大众眼镜超市的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用175元，由上诉人太原市小店区大众直通车眼镜超市承担，多收取的案件受理费375元退还上诉人太原市小店区大众直通车眼镜超市。

本判决为终审判决。