贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终627号上诉人（原审原告）：平坝县高峰镇华章大米加工厂，住所地贵州省平坝县。

主要负责人：魏华章，该厂投资人。

委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓艳，北京义臻律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：贵州华章米业有限公司，住所地贵州省贵安新区高峰镇。

法定代表人：魏华好，该公司经理。

委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓艳，北京义臻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠水县雅香米厂，住所地贵州省惠水县。

主要负责人：汤仕喜，该厂经营者。

委托诉讼代理人：黄云，贵州鼎晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史润，贵州鼎晋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳市南明区佳佳粮油个体经营部，经营地址贵州省贵阳市南明区。

主要负责人：何亚，该经营部经营者。

上诉人平坝县高峰镇华章大米加工厂（以下简称华章米厂）、贵州华章米业有限公司（以下简称华章米业公司）因与被上诉人惠水县雅香米厂（以下简称雅香米厂）、贵阳市南明区佳佳粮油个体经营部（以下简称佳佳经营部）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初243号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人华章米厂、华章米业公司上诉请求：变更原判赔偿数额为30万元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人提交的视听资料足以证明雅香米厂的销售量，2.一审法院未保全证据是错误的，3.一审判决确定的赔偿数额明显过低，4.涉案商标注册日期早于另案商标，赔偿数额理应不同。

被上诉人雅香米厂辩称，其使用涉案商标并无恶意，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。

被上诉人佳佳经营部在法定期间内未发表答辩意见。

一审法院认定事实：2008年6月黄常满在国家工商总局商标局注册第4900840号“小二郎”文字商标，核定使用的商品为第30类米、谷类制品等。

2014年1月20日，该商标由商标局核准转让给ＸＸ元，2015年12月13日，核准转让给贵州贵安新区华章农产品开发有限公司。

工商查询资料表明，贵州贵安新区华章农产品开发有限公司于2015年7月6日更名为原告贵州华章米业有限公司。

2014年1月21日，ＸＸ元与原告华章大米加工厂签订《商标使用许可合同》，约定ＸＸ元许可华章大米加工厂使用涉案商标，许可方式为排他许可。

2015年12月14日，原告华章米业公司与原告华章大米加工厂签订《商标使用许可合同》，约定华章米业公司许可华章大米加工厂使用涉案商标，许可方式为排他许可。

显示为2016年1月28日ＸＸ元签名的《声明》载明，对于本案ＸＸ元不进行起诉。

（2016）黔安市黄证民字第86号公证书载明，2016年1月5日，原告华章米业公司的委托代理人李晓艳在惠水县雅香米厂购买了10千克的小二郎牌大米四包、5千克的小二郎牌大米二包，并取得加盖有惠水县雅香米厂印章的《送（销）货单》1张。

（2016）黔筑立诚公字第63号公证书载明，2016年1月14日，原告华章米业公司的委托代理人李晓艳在贵阳市××市场××号佳佳粮油购买了10千克的小二郎牌大米5包，并取得加盖有贵阳市南明区佳佳粮油个体经营部印文的《佳佳粮油批发部销售单》一张。

庭审中，经双方当事人确认封存完好后，本院当庭开启公证处封存的涉案实物“小二郎”牌大米，10千克大米外包装袋正面中间部位和反面中间部位均有“小二郎”文字标识，下方标注的生产商为贵州惠水县雅水镇雅香米厂；

5千克大米外包装袋正面中间部位有“小二郎”文字标识，下方标注有贵州惠水县雅水米。

原告主张上述涉案商品使用的“小二郎”标识与其享有注册商标专用权的第4900840号“小二郎”文字商标相同，二被告认为二者的“二”字存在明显差异。

在庭审中，被告雅香米厂对其生产并销售涉案商品的事实予以认可，被告佳佳经营部对其销售涉案商品的事实也明确予以认可。

同时，被告佳佳经营部表示其销售的涉案商品系由被告雅香米厂提供，雅香米厂未向其开具相关销售凭证，被告雅香米厂对此予以认可。

二原告对被告佳佳经营部销售的涉案商品来源于被告雅香米厂的事实予以认可。

另查明，本院于2016年3月31日向被告雅香米厂送达了《限期提供证据通知书》，责令其如实提交“小二郎”包装大米的销售记录。

在指定期间内，被告提供了一份其自行制作的《稻谷加工成本利润报表》和《情况说明》，《情况说明》内容显示：被告因性质是个体工商户，其销售大米一般是即时结清，即使偶有开具销售单据，也未留存，故无法提供“小二郎”包装大米的销售记录；

被告生产的“小二郎”包装大米总共5吨左右。

再查明，原告为证明被告的获利情况，向本院提交了一份视听资料，该视听资料系原告代理人及相关工作人员在被告雅香米厂处购买涉案商品时自行录制的。

依据该视频内容显示，原告代理人及相关工作人员以银行工作人员进行贷款调查的名义向被告雅香米厂购买了涉案“小二郎”包装大米，视频中，被告表示每月销售额为300至500吨，其销售的商品主要有大米、饲料等，大米类商品包括“十里香”、“小二郎”等多种品牌。

经查，原告提供了北京增值税普通发票原件两张、航空运输电子票客行程单原件两张和公证保全收据原件一张，证明其支付律师费20000元、交通费4060元、公证费1060元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告雅香米厂生产、销售的，被告佳佳经营部销售的涉案产品“小二郎”大米是否侵害了原告第4900840号“小二郎”商标注册商标专用权；

二、原告的诉讼请求是否应当得到支持。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款和第十条之规定，认定被控侵权标识与原告主张的注册商标是否相同或者近似，应当在隔离状态下，以相关公众的一般注意力对其整体和主要部分进行分别比对并综合判断。

本案中，原告华章米业公司的第4900840号“小二郎”商标与涉案商品包装袋上的“小二郎”标识的“二”字虽然字形不完全一致，但在隔离状态下将二者分别进行比对，其整体视觉上基本无差别，因此涉案商品使用的标识与第4900840号“小二郎”文字注册商标相同。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，涉案产品“小二郎”大米上述标识足以使普通消费者将涉案商品误认为是原告华章米业公司第4900840号注册商标的商品，该商品为侵犯注册商标专用权的商品。

被告雅香米厂生产、销售，被告佳佳经营部销售侵犯注册商标专用权的商品“小二郎”大米的行为侵犯了原告注册商标专用权。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，对原告诉请被告雅香米厂立即停止生产、销售侵犯华章米业公司第4900840号注册商标专用权的商品“小二郎”大米，并销毁标注“小二郎”标识的包装袋；

被告佳佳经营部立即停止销售标注“小二郎”标识的大米的诉请予以支持。

原告雅香米厂主张已经停止使用涉案商标并已销毁相应包装袋因未提供证据予以证明，对被告该抗辩不予采信。

对于二原告要求二被告赔偿经济损失的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，原告华章米业公司于2015年12月13日通过转让成为商标权利人，原告华章大米加工厂于2014年1月21日取得当时商标权利人ＸＸ元的授权、2015年12月14日取得权利人华章米业公司的排他使用许可，现华章米业公司与华章大米加工厂共同向一审法院起诉，符合法律规定，共同享有诉讼权利与承担诉讼义务。

被告雅香米厂未经商标权利人许可使用涉案商标，且没有其他抗辩事由，应当承担相应的赔偿责任。

原告为证明被告雅香米厂因侵权所获得的利益情况，向一审法院提交了一份视听资料，主张按照视听资料中汤仕喜陈述的销售额计算获利数额。

该视听资料中原告是以银行工作人员进行贷款调查的名义向该被告购买涉案商品，存在引诱该被告作出不利于己的夸大陈述之可能，且原告未提供其他证据与该视听资料中内容相佐证；

同时该证据中被告自述的月销售额还包括其他品牌的商品，故原告提交的上述视听资料不足以证明被告雅香米厂因侵权所获得的利益情况，对于原告的该项主张不予采信。

被告雅香米厂提供的其自行制作的《情况说明》系当事人陈述，自述的涉案商品销售量数额没有其他相关证据佐证，对其不予采信；

被告雅香米厂自述其销售时未完整开具票据，故其提供的税票亦不能完整反映经营状况。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，因原告主张的被控商品销售额来源于视听资料，并非来源于其所主张的书证内容，且原告提供的视听资料并不能证明其主张的侵权商品销售额，故不能以原告主张的侵权商品销售额作为判定被告因侵权所获利益的依据。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本案中，原告未举证证明其因被告侵权所受实际损失，其主张被告因侵权所获利益亦因上述事由存在而不能确认，一审法院综合考虑原告商标的市场知名度、商标的声誉、被告雅香米厂经营性质及经营规模等因素，酌情确定被告雅香米厂赔偿原告经济损失30000元。

关于原告要求被告承担原告因制止侵权支出的合理费用，包括律师费20000元、公证费1060元、交通费4060元，共计25120元，因有相关票据证实且确系因本案而实际支出的合理维权费用，一审法院予以支持。

关于被告佳佳经营部是否承担赔偿损失的民事责任与赔偿损失的金额问题，一审法院认为，因被告销售涉案商品的行为侵害了原告的注册商标专用权，应当与被告雅香米厂共同承担原告制止侵权行为实际支出的合理费用，如上共计25120元。

根据涉案商品的外观状况及庭审查明的情况，被告佳佳经营部主张涉案商品来源于被告雅香米厂，被告雅香米厂、二原告对此亦予以认可，一审法院对此予以确认。

本案中，被告佳佳经营已经证明了其销售的涉案产品来源于被告雅香米厂，综合考虑涉案商标在贵州市场使用的时间及知名度，被告佳佳经营部作为个体经营者及经营多种商品的实际情况，一审法院对其抗辩不知道涉案商品侵权的主张予以采纳，故依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定认定被告佳佳经营部销售的涉案商品有合法来源，不再判决其赔偿因商标侵权、损害公平竞争给权利人带来的损失。

一审法院判决：一、被告雅香米厂立即停止生产、销售侵犯原告华章米业公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米，并销毁标注“小二郎”标识的包装袋；

二、被告佳佳经营部立即停止销售侵犯原告华章米业公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米；

三、被告雅香米厂在判决生效之日起15日内赔偿原告华章米厂、华章米业公司经济损失30000元；

被告雅香米厂、鑫鹏粮油部在判决生效之日起15日内支付原告惠雅香米厂、华章米业公司为制止侵权行为所支付的合理费用25120元；

四、驳回原告华章米厂的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据双方当事人在一审庭审时的陈述，上诉人系以银行员工的身份与被上诉人进行交谈，但上诉人提交的视听资料直接从被上诉人谈及销售量处开始，缺少录制人对自己身份、谈话目的等的陈述。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，首先，根据双方当事人在一审庭审时的陈述，上诉人系以银行员工的身份与被上诉人进行交谈，但上诉人提交的视听资料直接从被上诉人谈及销售量处开始，缺少录制人对自己身份、谈话目的等的陈述，缺乏完整性和客观性，也不能排除被上诉人所称上诉人诱导其为争取贷款和交易机会而夸大销售额的可能性。

因此，在无其他相关证据共同佐证的情况下，该视频不能单独作为认定被诉侵权产品销售额的证据。

一审法院对该视听资料不予采信正确，本院予以认可；

对上诉人认为该视听资料足以证明雅香米厂销售量的上诉理由，本院不予支持。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，当事人向人民法院申请保全后法院并非必须进行保全，而是有同意或不同意该申请的权力。

本案中，一审法院并未对相应书证采取保全措施，而是根据法律规定责令被上诉人雅香米厂提交相应证据，并向其释明了不提交证据或提交虚假证据的相应法律后果，同时也告知了上诉人法院的该项决定，上诉人并未提出异议。

因此，一审法院责令被上诉人雅香米厂提交相应证据的做法并无不当。

最后，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”涉案“小二郎”商标注册有效期限始于2008年6月14日，并从2014年1月21日开始由上诉人使用，而另案上诉人“十里香”注册商标专用权起始日期为2015年11月14日，故在根据前述法律和司法解释规定对确定侵权赔偿数额时，理应考虑商标的注册和使用情况，也即注册商标所凝聚商誉的累积情况。

基于此，上诉人认为一审法院对类似案件裁量权适用上相差较大，本院对该上诉理由予以采纳，对一审法院在确定本案赔偿数额时的疏失予以纠正，并根据前述法律和司法解释的规定，酌情确定本案的侵权赔偿数额为20万元。

综上所述，平坝县高峰镇华章大米加工厂、贵州华章米业有限公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字243号民事判决第一项，即被告惠水县雅香米厂立即停止生产、销售侵犯原告贵州华章米业有限公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米，并销毁标注“小二郎”标识的包装袋；

维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字243号民事判决第二项，即被告贵阳市南明区佳佳粮油个体经营部立即停止销售侵犯原告贵州华章米业有限公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米；

撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字243号民事判决第四项，即驳回原告贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂的其余诉讼请求；

变更贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字243号民事判决第三项为被上诉人惠水县雅香米厂在本判决生效之日起15日内赔偿上诉人贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂经济损失200000元；

被上诉人惠水县雅香米厂在本判决生效之日起15日内支付上诉人贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂为制止侵权行为所支付的合理费用25120元；

驳回上诉人贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂的其余诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂负担5800元，惠水县雅香米厂负担6000元，贵阳市南明区佳佳粮油个体经营部负担2000元。

二审案件受理费5800元，由惠水县雅香米厂负担。

本判决为终审判决。