上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）沪民终486号上诉人(原审被告)：深圳市三林源净水环保科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：林文芝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：杭州耐德制冷电器厂，住所地浙江省。

法定代表人：蔡明勇，该厂厂长。

委托诉讼代理人：李仲国，男，该厂员工。

上诉人深圳市三林源净水环保科技有限公司(以下简称三林源公司)因与被上诉人杭州耐德制冷电器厂(以下简称耐德厂)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人三林源公司的委托诉讼代理人左殿勇到���参加诉讼。

耐德厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。

本案现已审理终结。

三林源公司上诉请求：请求撤销一审判决，判决驳回耐德厂一审全部诉讼请求。

其所依据的事实和理由如下：一、涉案外观设计专利已被宣告专利权全部无效，依照相关法律规定，耐德厂起诉缺乏权利基础，不是适格诉讼主体，应驳回其起诉；

二、被控侵权产品有合法来源；

三、被控侵权产品没有商标，不是三林源公司的产品。

耐德厂未作答辩。

一审法院认定事实：名称为“前置过滤器(DJS-1-3T)”的外观设计专利由原告于2010年5月4日向国家知识产权局提出申请，于2011年1月26日被授权公告，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4。

该项专利目前仍在保护期内。

该专利外观设计图片显示过滤器呈T型，上部横向有进水口和出水口��滤管，滤管上有一截凸起的短管道，滤管中部往下是圆筒形滤网和透明圆筒形外壳构成的滤筒，内有包围滤网的呈格状骨架，滤筒下部是非透明旋钮，底部连接有六边形多棱柱体的排水管及阀门。

该专利的简要说明记载其设计要点在于形状。

2015年10月4日，原告通过“1688.COM-全球领先的采购批发平台”向被告三林源公司订购货品名称记载为“前置过滤器外带压力表除垢器水道管过滤阻垢器全屋中央反冲洗滤器”的产品1台，实付款212元。

网页显示：经营模式：生产加工；

品牌：三林源，产品上市时间2013年春。

网页左侧显示有被控侵权产品图片，上有“独家版权防盗必究三林源净水器”的字样；

网页右侧显示：>=1台2**元/台。

原告提供的订单详情单所附的物流信息显示快件已于2015年10月12日被签收。

庭审中，原告称被控侵权产品的实物已遗失，故无法向法庭提交，要求按照被告网站上的图片进行比对。

被告网站图片显示的被控侵权产品为一个前置过滤器。

呈T型，上部横向有进水口和出水口的滤管，滤管上有一截凸起的短管道，滤管中部往下是圆筒形滤网和透明圆筒形外壳构成的滤筒，内有包围滤网的呈格状骨架，滤筒下部是旋钮，旋钮底部连接有六边形多棱柱体的排水管及阀门。

此外，该产品上接圆形表头，下方旋钮上有一圈数字。

审理中，被告认可其实际销售的被控侵权产品与网站图片上显示的被控侵权产品的照片相同，并同意根据该照片进行比对。

经比对，原告认为被控侵权产品与涉案外观设计专利近似。

被告认为被控侵权产品的下方旋钮上有一圈数字，涉案专利没有，但认可被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似。

另查明，2016年7月19日，被告的法定代表人林文芝向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

登录淘宝网，进入海角的印象账号，点击已买到的宝贝，点击订单搜索，输入全铜前置过滤器，显示两笔订单。

一笔订单号为XXXXXXXXXXXXXXX，购买日期为2014年10月31日，宝贝名称为“全铜前置过滤器除垢家用自来水过滤器井水管道过滤器全屋净水器”，颜色分类为D款带表６分活接一套，价格为100元，数量2个。

另一笔订单号为XXXXXXXXXXXXXXX，购买日期为2014年9月16日，宝贝名称为“全铜前置过滤器除垢家用自来水过滤器井水管道过滤器全屋净水器”，颜色分类为D款带表4分活接一套，价格为100元，数量2个。

点击上述两笔订单所对应的订单详情，均显示卖家信息：昵称：雨天的心shi，真实姓名洪智。

物流信息：收货地址：林文芝，广东省深圳市光明新区光明大街XXX号圣亚达第二栋4楼及电话信息。

点击上述两笔订单所对应的交易快照，显示产���为前置过滤器，有A、B、C、D四款，其中D款为一款带表的前置过滤器产品，与被告销售网页中的宝贝图片相同，下方有FF06产品说明，指出前置过滤器产品结构示意图及各部件名称。

2016年7月19日，广东省深圳市深圳公证处出具2016深证字第111661号公证书。

被告公司成立于2014年6月17日，法定代表人为林文芝。

庭审中，被告认可三林源系其注册商标。

审理中，被告向法庭提交前置过滤器使用指南一份，并称该份使用指南和被控侵权产品一起进行销售。

该使用指南显示：上海沙邦环保科技有限公司及其客服电话、地址等信息。

其中FF06系列产品的图片与被告网站销售的被控侵权产品图片近似，并有该产品结构示意图及各部件名称。

再查明，原告曾经起诉沙邦公司侵犯其涉案外观设计专利权，上海市知识产权法院经审理认为沙邦公司生产、销售���前置过滤器侵犯了原告的涉案外观设计专利权，判令沙邦公司停止侵权并赔偿原告经济损失及合理费40,000元。

沙邦公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。

上海市高级人民法院判决驳回上诉维持原判。

原告与上海汇坤律师事务所签订聘请律师合同一份，约定本案代理费30,000元。

一审法院认为，原告杭州耐德制冷电器厂是ZLXXXXXXXXXXXX.4号“前置过滤器(DJS-1-3T)”外观设计的专利权人，该专利目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

鉴于被告对原告的专利权和其销售被控侵权产品的事实无异议，本案争议焦点主要在于：一、被告是否实施了制造被控侵权产品的行为；

二、被控侵权产品是否落入原告外观设计专利权的保护范围；

三、如果侵权成立，本案民事责任的确定。

关于争议焦点一，被告主张其售给原告的产品是从沙邦公司处购得，其并没有制造行为，仅是被控侵权产品的销售商，具有合法来源，依法不应当承担赔偿责任。

对此，一审法院认为：虽然原告未提供被控侵权产品的实物，但被告在庭审中认可其销售的被控侵权产品与其在涉案网站上宣传的产品相同，原告也系通过该网站购得了被控侵权产品。

而被告在宣传该款产品时宣称其经营模式是生产加工，产品品牌是三林源，网页刊登的被控侵权产品图片上有“独家版权防盗必究三林源净水器”的字样，审理中，被告亦认可三林源系其注册商标。

故被告系以生产商的身份对外进行宣传并销售被控侵权产品。

对于消费者而言，在涉案网站上购买被控侵权产品时，��会认为该产品系由被告生产。

因此被告应对被控侵权产品承担生产商的责任。

被告虽提供了证据证明其从案外人(淘宝卖家昵称：雨天的心shi)处购进了四台前置过滤器，但该证据并不能证明被告销售给原告的被控侵权产品系由案外人沙邦公司生产。

被告还提交了沙邦公司的产品使用指南，并称其与被控侵权产品一起销售，鉴于原告未能提交被控侵权产品实物，故关于被控侵权产品中是否有该使用指南一节事实无法核实。

但即便被控侵权产品中有该使用指南，亦不能免除被告在涉案网站上作为生产商销售、宣传被控侵权产品的责任。

被告以此否认其系被控侵权产品生产商的依据不足，一审法院不予采信。

关于争议焦点二，根据我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照��所表示的该产品的外观设计，在相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。

庭审中被告认可其销售的被控侵权产品与其涉案网页中的宝贝图片相同，故一审法院依据被告网站中的图片进行比对。

经比对被控侵权产品的图片与涉案专利，两者均呈T形状，上部是横向有进水口和出水口的滤管，滤管上有一截凸起，中部是竖向的圆筒形过滤网和透明外壳构成的滤筒，滤网上包围格状骨架，滤筒下部是旋钮、排水管和阀门，两者各部分组成及形状均基本一致。

两者主要区别在于：被控侵权产品的图片显示其滤管上有一圆形表头，旋钮上粘贴有一圈数字标识，而原告涉案专利中没有。

对此，一审法院认为，圆形表头和旋钮上粘贴的数字属于整个外观设计的次要部位，��一般消费者的注意程度不足以区分被控侵权产品和原告专利，上述区别对两者整体视觉效果并不产生实质性影响。

且被告于庭审中亦认可两者构成近似。

综上，可以认定被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入原告专利权保护范围。

关于争议焦点三，被告未经原告许可，擅自生产、销售落入原告专利权保护范围的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得利益，又不能提供许可使用费以资参考，一审法院综合考虑涉案专利的类别、被告三林源公司的经营规模、销售方式、被控侵权产品的销售价格以及其他侵权情节、后果等因素酌情予以确定。

关于购买侵权产品的费用，一审法院予以支持；

关于律师费，一审法院综合本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情确定。

一审法院判决：一、三林源公司立即停止侵害耐德厂的涉案专利；

二、三林源公司赔偿耐德厂经济损失及合理费用人民币30,000元；

三、驳回原告耐德厂的其余诉讼请求。

本院经审理查明，2016年9月26日，国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委)作出第30129号无效宣告请求审查决定，宣告专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的“前置过滤器(DJS-1-3T)”外观设计专利权全部无效。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利���求的起诉。

”本案中，涉案专利已被专利复审委宣告全部无效。

目前涉案专利尚处于不稳定状态，可能因此自始无效，故耐德厂是否为本案诉讼的适格原告，目前无法确定。

而且采取裁定驳回起诉而非中止审理的处理方式，不仅可提高专利侵权诉讼的审理效率，也通过程序上裁定驳回起诉给权利人留以司法救济的途径。

倘若宣告涉案专利无效的决定于嗣后被相关专利行政判决所撤销，则耐德厂可重新提起民事侵权诉讼，因此其诉权并未因本案被驳回起诉而受损。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款规定，裁定如下：一、撤销上海知识产权法院(2015)沪知民初字第667号民事判决；

二、驳回杭州耐德制冷电器厂的起诉。

一审案件受理费人民币1,305元，退还杭州耐德制冷电��厂；

上诉人深圳市三林源净水环保科技有限公司预交的二审案件受理费人民币550元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　马剑峰审　判　员　　张　莹代理审判员　　孔立明二〇一七年二月二十二日书　记　员　　刘　伟附：相关法律条文《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。