甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终103号上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈淑娟，新疆天澈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）甘谷县明目堂眼镜店，住所地甘肃省天水市甘谷县大象山镇南大街教体局*号楼**号铺。

经营者：陈启明。

上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称：雅瑞公司）因与被上诉人甘谷县明目堂眼镜店（以下简称：明目堂眼镜店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2016)甘01民初298号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

雅瑞公司委托诉讼代理人陈淑娟与明目堂眼镜店经营者陈启明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雅瑞公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初298号民事判决中第二项判决，依法改判。

2、判令明目堂眼镜店承担本案一、二审的诉讼费用。

事实与理由：1、一审法院认为明目堂眼镜店提供了“合法来源”，未支持雅瑞公司的合理经济损失，显属错误。

合法来源需具备主观上系“不知道”或“不应当知道”,明目堂眼镜店在进货时，应当尽到合理的注意义务。

一审法院不仅未审查明目堂眼镜店的注意义务，而且仅通过明目堂眼镜店的单方陈述，即不知道被控侵权产品有专利人，此认定明目堂眼镜店在主观上是善意的，显属错误。

明目堂眼镜店作为长期从事眼镜行业的销售人员，理应对行业内的专利产品有所了解，其以“搭便车”的方式，借雅瑞公司专利品牌效应之便，销售近似的专利眼镜，足以造成普通消费者对该专利产品的混淆和误认。

明目堂眼镜店未充分举证证明其所售眼镜的合法供应商。

雅瑞公司公证证据保全的被控侵权眼镜上无任何标识，并不能显示产品来源。

一审法院仅依据明目堂眼镜店提供的店内其他类似眼镜的照片，即认定涉案侵权产品与其他类似眼镜系同一供应商供应，属于合法来源。

此种认定没有合法依据。

明目堂眼镜店虽然提供了供货单位的供货清单，但清单上并无第三人兰州市宏泰眼镜商行的签章。

事后一审法院也并未对涉案眼镜是否由第三方出售进行核实。

于此情况下，该份证据的真实性有待考证，且该清单即使是真实的，其也仅能证明明目堂眼镜店有向第三人采购批发眼镜的事实，并不证明涉案专利眼镜系从第三人处批发，亦不能成为明目堂眼镜店销售近似专利眼镜的合法根据，其用案外进货清单及照片证实本案事实，与法相悖。

2、一审法院未支持雅瑞公司因制止侵权支出的合理费用，显属错误。

依据法律规定，明目堂眼镜店销售了未经权利人许可的专利产品，即构成侵权。

即使明目堂眼镜店构成善意侵权，免除的也仅仅是损害赔偿责任，而对权利人为制止侵权所支出的合理费用亦应支付，雅瑞公司在一审庭审中主张公证费900元，律师服务费2000元及在明目堂眼镜店处购买涉案眼镜消费70元的合理费用，共2970元。

然而一审法院并未支持雅瑞公司为制止被上诉人侵权而支出的各项费用，显属错误。

请求二审法院对本案依法改判。

明目堂眼镜店辩称，1、针对“应尽到合理的注意义务”的说法。

作为个体工商户在进货时，也会注意进货渠道的合法性，如有无营业执照，有无确切的地址，所购货物商标是否齐全，是否在其经营范围之内等。

这是“合理的注意义务”。

而专利产品成千上万，就是专业的眼镜设计师也恐难尽知。

2、针对销售眼镜的合法来源问题。

雅瑞公司认为被保全的眼镜上无标识，不能显示产品来源，经营“三无”产品是要被工商、质检部门处罚的，我们不会主动去干“撕掉标签”的事。

作为个体经营者，只有一种猜想，雅瑞公司在明知本案侵权主体的情况下，不去告实力雄厚的生产厂家而告不知情的消费者。

我方提供的供货清单上没有宏泰眼镜商行的签章，是符合“市场交易习惯”的。

雅瑞公司提供的我方开具的配镜处方单上也没有签章，自己的证据上也存在同样的缺陷。

雅瑞公司提供的配镜处方上写着“熊大太阳镜”，说明其购买的就是我店销售的“熊大太阳镜”，我方提供的“宏泰眼镜商行”进货单据上写着“熊大”字样。

3、雅瑞公司上诉状中一会说“明目堂眼镜店构成善意侵权，免除的也仅仅是损害赔偿责任”，一会说“明目堂眼镜店存在明显过错，系恶意侵权”，前后矛盾。

另对涉案眼镜是否由第三方出售，进行核实的举证责任在雅瑞公司。

法律规定的“合理的费用支出”包含进“赔偿数额范围之内”，假如赔偿责任成立，赔偿数额里包含这部分“合理费用”。

假如赔偿责任不成立，这部分“合理费用”不存在。

4、雅瑞公司在知道本案侵权主体的情况下，依然对不知情的消费者主张权利，属于权利主张过度，造成明目堂眼镜店应诉损失。

请求驳回雅瑞公司诉讼请求。

雅瑞公司起诉请求：1.判令明目堂眼镜店停止销售侵害雅瑞光学公司外观设计专利权的商品；

2.判令明目堂眼镜店在《法制日报》上除中缝以外的地方刊登声明，消除影响；

3.判令明目堂眼镜店赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用30000元；

4.本案诉讼费用由明目堂眼镜店承担。

一审法院认定事实：本案涉案外观设计专利名称为儿童眼镜（四十一），于2013年9月13日申请，2014年1月22日授权公告，专利权人为厦门全圣实业有限公司，专利号为ZL201330441581.9。

专利权年费缴纳至2016年9月12日。

2014年10月8日，该专利著录变更专利权人为厦门璞尚贸易有限公司。

2015年1月1日，厦门璞尚贸易有限公司出具授权书，授权雅瑞公司独占使用涉案专利并以自己的名义进行维权，授权期限为2015年1月1日至2017年1月1日。

2015年12月10日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请证据保全公证。

2015年12月18日，公证员周祥河、栾盾及雅瑞公司委托代理人缪水龙来到位于甘肃省甘谷县新城南路挂有“明目堂眼镜”招牌的眼镜店，在公证员周祥河、栾盾的监督下，缪水龙以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币70元并取得银联商务刷卡单1张，甘谷明目堂眼镜配镜处方1张。

随后，缪水龙将购得眼镜，单据及在该店取得的所有材料交给公证员周祥河保管。

公证员周祥河对该眼镜店的店招及周边参照物进行拍照，取得照片2张。

2015年12月29日，缪水龙在公证员周祥河、栾盾的监督下对在武山县解放路“精功眼镜”眼镜店购买的眼镜进行拍照，取得照片5张。

公证员周祥河对所有的票据单据原件复印后对眼镜及在该眼镜店取得的所有材料进行密封，交给缪水龙保管。

2015年12月31日，厦门市思明区公证处出具（2015）厦思证内字第7044号公证书对证据保全过程予以公证。

2015年12月31日，厦门市思明区公证处向新疆天澈律师事务出具公证费发票1张，发票号码为05291339，金额为2000元。

2016年8月3日，新疆天澈律师事务所向雅瑞公司出具编号为00727721的增值税发票1张，内容为法律服务费，金额为2000元。

2015年4月9日,明目堂眼镜店经营者陈启明从兰州市瑞德摩尔西北眼镜城15808A号宏泰眼镜商行购进包含本案被控侵权眼镜在内的熊大儿童眼镜20个,单价15元。

一审法院认为，雅瑞公司依授权获得涉案专利的独占使用权，其合法权益受法律保护。

审查涉案外观设计专利附图，可见该专利为儿童眼镜的外观设计，眼镜整体为卡通猫脸形状。

具体特征为：1.眼镜框呈中间向两边渐粗的圆形，形似猫的眼睛；

2.眼镜框较粗的外边缘有两个三角突出，三角突出中央以他色进行拼接，形似猫的耳朵；

3.三角突出对应镜框下边缘各有三个自下而上渐长的柱状突出，形似猫的胡须；

4.眼镜框中部连接处有一倒三角突出，下部有一人字形凸起，形似猫的鼻子；

5.镜腿与镜框呈不同颜色，左右镜腿靠近镜框部为小鱼图案装饰，镜腿尾部呈自然弧度弯曲。

审查经证据保全的被诉侵权儿童眼镜设计，眼镜整体为卡通猫脸形状。

其设计特征为：1.眼镜框呈中间向两边渐粗的圆形，形似猫的眼睛；

2.眼镜框较粗的外边缘有两个三角突出，三角突出中央以他色进行拼接，形似猫的耳朵；

3.三角突出对应镜框下边缘各有三个自下而上渐长的柱状突出，形似猫的胡须；

4.眼镜框中部连接处有一倒三角突出，下部有一人字形凸起，形似猫的鼻子；

5.镜腿与镜框呈不同颜色，左右镜腿靠近镜框部为卡通脚丫图案装饰，镜腿尾部呈自然弧度弯曲。

比对被控侵权产品与涉案专利附图，除镜腿靠近镜框处图案装饰不同外，其余特征均与涉案专利特征相同。

但镜腿靠近镜框处的脚丫或小鱼装饰图案对该眼镜设计的整体视觉效果不产生影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者近似。

明目堂眼镜店销售的被诉儿童眼镜侵害了雅瑞公司的专利独占使用权，应当承担停止侵权的责任。

关于损害赔偿，明目堂眼镜店提交的进货单虽无公章，但印有兰州市宏泰眼镜商行的住所地，考虑明目堂眼镜店个体工商户的经营形式，进货数量较少，金额较小，通过进货单的形式支付现金购进货物亦符合市场交易习惯。

故对该进货单证明的明目堂眼镜店从兰州市宏泰眼镜商行购进熊大儿童眼镜的事实一审法院予以确认，虽雅瑞公司提交的被控侵权眼镜实物上无吊牌，但雅瑞公司提交的证据保全公证书中明目堂眼镜店开具的配镜处方单中写明销售产品为熊大太阳镜，结合明目堂眼镜店提交的其店内销售的其他熊大太阳镜照片,可以认定雅瑞公司保全的被控侵权眼镜系被告自兰州市宏泰眼镜商行购进熊大儿童眼镜。

明目堂眼镜店销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，并提交证据证明该产品的合法来源，不承担赔偿责任。

关于雅瑞公司要求明目堂眼镜店在《法制日报》刊登声明的诉讼请求，因雅瑞公司无证据证明明目堂眼镜店的侵权行为造成的影响，故对该诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，一审法院对雅瑞公司要求明目堂眼镜店停止侵权的诉讼请求予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、被告甘谷县明目堂眼镜店自本判决生效之日起停止销售与ZL201330441581.9号儿童眼镜（四十一）外观设计专利相近似的眼镜；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由厦门雅瑞光学有限公司负担。

本院二审审理，双方当事人未提交新的证据。

本院对一审查明的部分事实予以确认，部分事实叙述有笔误。

二审查明的事实：2015年1月1日，厦门璞尚贸易有限公司出具授权书，授权独占使用涉案专利并以自己的名义进行维权，授权期限为2015年1月1日至2017年1月1日，对此经二审法院审查，雅瑞公司提交了“授权书”的原件。

2015年12月10日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请证据保全公证。

2015年12月17日，公证员周祥河、栾盾及雅瑞公司委托代理人缪水龙来到位于甘肃省甘谷县新城南路挂有“明目堂眼镜”招牌的眼镜店，在公证员周祥河、栾盾的监督下，缪水龙以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币70元并取得银联商务刷卡单1张，甘谷明目堂眼镜配镜处方1张。

随后，缪水龙将购得眼镜，单据及在该店取得的所有材料交给公证员周祥河保管。

公证员周祥河对该眼镜店的店招及周边参照物进行拍照，取得照片2张。

2015年12月29日，缪水龙在公证员周祥河、栾盾的监督下对在甘肃省甘谷县新城南路“明目堂眼镜”眼镜店购买的眼镜进行拍照，取得照片5张。

公证员周祥河对所有的票据单据原件复印后对眼镜及在该眼镜店取得的所有材料进行密封，交给缪水龙保管。

2015年12月31日，厦门市思明区公证处出具（2015）厦思证内字第7044号公证书对证据保全过程予以公证。

公证“明目堂眼镜”眼镜店购买的眼镜无吊牌、无标识。

本案争议的焦点：一审判决认定明目堂眼镜店销售侵害外观设计专利权的眼镜构成合法来源是否适当，明目堂眼镜店是否应当承担侵权赔偿责任及因制止侵权支出的合理费用。

本院认为。

雅瑞公司提交的公证书，证明了明目堂眼镜店销售了侵害外观设计专利权的眼镜，对该证明的事实，本院经审查，认为依据《中华人民共和国公证法》第二条“公证是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

”的规定，公证机关有权根据雅瑞公司的申请对明目堂眼镜店销售侵害外观设计专利权的眼镜的行为进行证据保全公证，该公证程序合法，明目堂眼镜店也没有提交足以推翻公证事实的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”的规定，对该公证证明的事实应当予以认定。

而且，一审判决认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者近似。

明目堂眼镜店销售的被诉儿童眼镜侵害了雅瑞公司的专利独占使用权，应当承担停止侵权的责任。

明目堂眼镜店也未对一审判决提出上诉，经本院审查，对一审判决第一项停止侵权的判项予以维持。

针对二审双方当事人争议的焦点，本院认为，明目堂眼镜店虽辩称其所销售的侵权眼镜有合法来源，其不应承担赔偿责任，但依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，经审查，其提交从兰州市宏泰眼镜商行购进熊大儿童眼镜的证据，不足以证明该购货单所记载的购进的“熊大”眼镜就是证据保全的眼镜，也不足以确认兰州市宏泰眼镜商行确实存在并且对其进行了销售行为。

另，明目堂眼镜店提交的其店内销售的其他熊大太阳镜照片,不足以证明与公证购买“明目堂眼镜”无吊牌、无商标标识眼镜有必然的联系。

因此，明目堂眼镜店提交的证据不足以证明侵权眼镜是具有合法来源并说明了提供者，因此其应承担赔偿责任。

一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，雅瑞公司主张明目堂眼镜店赔偿其经济损失3万元，但未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，或明目堂眼镜店因侵权所获得的利益，专利许可使用费均难以确定的，请求适用法定赔偿，予以准许。

本院根据明目堂眼镜店实施侵权行为性质、情节以及为制止侵权的合理费用，考虑明目堂眼镜店个体工商户的经营形式，进货数量较少，金额较小，故按照法定赔偿最低赔偿额，酌情确定明目堂眼镜店承担赔偿数额为10000元。

综上，雅瑞公司要求明目堂眼镜店支付侵权赔偿款的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。

一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院(2016)甘01民初298号民事判决第一项；

二、撤销兰州市中级人民法院(2016)甘01民初298号民事判决第二项；

三、甘谷县明目堂眼镜店于本判决生效之日起十日内支付厦门雅瑞光学有限公司侵权赔偿款10000元。

四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，均由甘谷县明目堂眼镜店负担。

本判决为终审判决。