浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初1132号原告：吴芬，女，1978年8月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。

被告：永康市方岩万先达日用品厂，住所地浙江省永康市方岩镇派溪工业功能区亿利来路**号。

法定代表人：程林进。

委托诉讼代理人：张费微、王乃苍，浙江亿维律师事务所律师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。

原告吴芬诉被告永康市方岩万先达日用品厂（以下简称万先达日用品厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2016年9月29日向本院提起诉讼。

本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月12日公开开庭进行了审理。

原告吴芬的委托诉讼代理人李欣，被告万先达日用品厂的委托诉讼代理人张费微、王乃苍，被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人滕卫兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告吴芬向本院提出诉讼请求，请求判令：1、万先达日用品厂立即停止生产、销售侵犯���案专利权的侵权产品，赔偿吴芬经济损失80000元及为制止侵权支付的律师费2000元等合理费用，共计82000元；

2、阿里巴巴公司删除侵权商品销售链接，停止侵权行为；

3、本案的诉讼费由万先达日用品厂承担。

事实和理由：吴芬于2015年4月24日向国家知识产权局提出杯子（标签彩带型）的外观设计专利申请，并于2016年1月20日获得该项专利证书，专利号为：ＺＬ20153011××××.5。

2016年7月，吴芬市场调查发现，万先达日用品厂在1688商城上销售的名为“创意单层玻璃杯”的水杯侵犯了吴芬上述外观设计专利权。

经吴芬初步了解，被控侵权产品由万先达日用品厂制造、并在阿里巴巴公司的电商平台专卖店里进行销售。

万先达日用品厂及阿里巴巴公司未经吴芬授权许可，大量生产、销售侵犯涉案外观设计专利权的被控侵权产品的行为，严重侵犯了吴芬的权益，给吴芬造成重大经��损失，同时也扰乱了正常的市场经济秩序，侵犯了社会公共利益。

为此，吴芬特提起本案诉讼，请求依法判决，维护吴芬的合法权益。

庭审中，因确认被控侵权产品链接已删除，吴芬撤回要求万先达日用品厂停止销售被控侵权产品及针对阿里巴巴公司的诉请，本院依法予以准许。

因吴芬放弃了针对阿里巴巴公司的诉讼请求，故本判决对阿里巴巴公司的答辩、举证、事实认定将作简要概括。

被告万先达日用品厂答辩称：1、万先达日用品厂未生产被控侵权产品，系从其他商家处购买少量产品后作为试水产品进行销售，且收到本案诉状后已停止销售该产品。

2、吴芬未提供任何证据证明其实际经济损失或万先达日用品厂销售被控侵权产品所得利润及吴芬为制止侵权的合理支出。

被控侵权产品并非万先达日用品厂的主营产品，上架时间为2016年8月17日左右，至被控���权产品链接删除之日不过一个多月，销售时间短。

被控侵权产品售价14元，成本包括购买费用8.5元、运营费3元等，故被控侵权产品利润仅为2.5元，销售给吴芬被控侵权产品3个，获利仅为7.5元，与吴芬诉请的赔偿额差距巨大。

综上，请求法院驳回吴芬的全部诉讼请求。

被告阿里巴巴公司答辩称：阿里巴巴公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者。

即使涉诉商品信息的行为构成侵权，阿里巴巴公司因没有过错也不构成侵权。

阿里巴巴公司在收到应诉材料后已检查确认涉案信息已不存在，吴芬的诉请无事实基础。

故请求法院依法驳回吴芬对阿里巴巴公司的诉讼请求。

原告吴芬为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：1、专利证书。

证明：吴芬所享有的专利权利。

2、专利缴费信息查询打印页。

证明：吴芬对涉案专利履行缴费义务。

3、艾可思创意实业销售合同。

证明：涉案专利已投入市场生产和销售。

4、涉案专利产品在天猫电商销售截图。

证明涉案专利产品的销售情况。

5、公证书。

证明万先达日用品厂生产、销售被控侵权产品的事实。

被告万先达日用品厂为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：万先达日用品厂的阿里巴巴网店页面截图。

证明被控侵权产品并非万先达日用品厂的主营产品，万先达日用品厂未因被控侵权产品获得利益。

被告阿里巴巴公司为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：1、（2014）浙杭钱证内字第13844号公证书。

证明：阿里巴巴公司是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。

2、（2014）浙杭钱证内字第2949号公证书。

证明：阿���巴巴公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。

3、（2016）浙杭钱证内字第20429号公证书。

证明：阿里巴巴公司在收到起诉状后确认涉案产品信息已经不存在，履行了相应的法律义务。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对上述证据，本院认证如下：一、对原告吴芬提交的证据。

1、证据1、2，可以证明涉案专利权的权利归属、效力状况及保护范围，本院对其证据效力予以确认。

2、证据3、4，该销售合同为案外人之间签订，天猫店铺亦为案外人所经营，与本案没有关联性，故本院对其证据效力不予认定。

3、证据5，可以证明吴芬公证购买被控侵权产品的事实，具有证据效力，至于万先达日用品厂在本案中的行为定性，本院将结合其他证据予以综合评判。

二、对被告万先达日用品厂提交的证据，本院经审查后认为，被控侵权产品是否系万先达日用品厂的主营产品与本案没有关联，且无法证明万先达日用品厂未获得相应利益的事实，故本院对该证据的效力不予确认。

三、对被告阿里巴巴公司提交的证据。

本院经审查后对其证据效力予以确认。

根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：2015年4月24日，吴芬向国家知识产权局申请了一种“杯子（标签彩带型）”的外观设计专利，2016年1月20日公告授权，专利号为ＺＬ20153011××××.5，简要说明中记载该外观设计的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利按时交纳年费，至今维持有效。

2016年8月25日，在公证人员的监督下，谢小平的代理人李欣在公证处使用公证处的电脑，进行如下���据保全行为：在浏览器地址栏内输入“www.1688.com”，登录阿里巴巴网站，进入1688网店“永康市方岩万先达日用品厂”（该店显示工商注册信息为永康市方岩万先达日用品厂），在该店浏览二款杯子产品信息，其中一款显示品名为“厂家直销新款定制创意单层玻璃杯透明泡茶水杯随手杯便携杯子礼品”,价格“3-49个单价14元，50—999个单价13.5元，≥1000个单价12元”，0个成交，0条评价。

产品详细信息显示可加印logo。

在该店购买两款杯子（其中本案被控侵权产品3只，单价14元）并支付价款。

2016年8月29日，申通快递工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收快递工作人员送至的邮件（运单号码：402075114164）。

2016年8月30日，李欣使用公证处的电脑，登录“www.1688.com”网站，完成订单编号“2254470022532651”的确认收货，浏览该笔订单详情和物流信息，显示卖家为万先达日用品厂，快递公司为申通快递，运单号为402075114164。

应李欣要求，公证人员拆封上述邮件，并对邮件以及邮件内的物品进行拍照。

拍照后由公证处保管上述物品。

出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品，封存后交李欣保管。

2016年9月1日，江苏省南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第2804号公证书。

经当庭将公证处封存的被控侵权产品拆封，内含两款杯子，其中本案被控侵权产品数量为三个。

另外一款杯子产品由法庭封存后交还吴芬。

另查明，万先达日用品厂成立时间为2013年8月16日，经营范围包括日用塑料制品、日用五金制品（不含计量器具）、日用玻璃制品、不锈钢制品制造、加工、销售。

又查明，阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

万先达日用品厂在阿里巴巴公司经营的www.1688.com网站上销售被控侵权产品的链接已被删除。

吴芬为本案维权委托律师诉讼，付出了一定的人力、物力。

本院认为，专利号为ＺＬ20153011××××.5“杯子（标签彩带型）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，吴芬作为专利权人依法享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、万先达日用品厂是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

三、若侵权成立，万先达日用品厂应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外���设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

本案中，经庭审比对，吴芬认为被控侵权产品除杯子手垫的颜色和材料与涉案专利不一致外，其他均与涉案专利一致；

万先达日用品厂认为被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，二者主要区别在于：1、涉案专利杯身不透明，被控侵权产品杯身透明；

2、涉案专利杯身无文字图案，被控侵权产品杯身有文字，占整个杯身的五分之四；

3、被控侵权产品仰视图可以看到杯盖部分的螺纹及杯盖内部的圆形阵列的加强筋；

涉案专利不能看到；

4、被控侵权产品的硅胶垫有密集整列竖向防滑筋，涉案专利无此设计；

5、被控侵权产品杯身光滑，防滑垫可以去除，涉案专利杯身中部为向外突出的形状。

经审查，本院认为，被控侵权产品与涉案专利外观设计的相同点在于，产品整体形状呈圆柱形，分为杯身杯盖两部分，杯盖上端为斜切面的平面，杯盖的右侧具有一个方形小孔，彩带穿过该孔的上方形成一个带状的环形，孔下端伸出彩带另一端。

杯身中部有环绕杯身的手垫。

两者的主要区别在于：1、涉案专利杯身不透明，被控侵权产品杯身透明且杯身有较大韩文文字；

2、涉案专利杯身处的防滑垫无明显图案，被控侵权产品杯身处防滑垫有密集整列竖向防滑筋。

本院认为，涉案专利的主要设计特征在于整体形状，杯盖及手提环等主要设计部分往往对消费者的视觉效果具有更为显著的影响。

以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体外形、各部位造型上基本一致，杯身是否透明、杯身文字及防滑垫图案差异较小，不足以使整体视觉效果产生实质��差异，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20153011××××.5“杯子（标签彩带型）”外观设计专利权的保护范围。

吴芬指控万先达日用品厂实施了制造、销售侵权产品的行为，对此，本院认为，关于制造侵权产品，侵权产品品名显示其为“厂家直销新款定制”，产品详情表明侵权产品可加印LOGO,侵权产品起批量显示可进行大批量的订购，万先达日用品公司经营范围亦包括日用玻璃制品制造。

综合上述证据及事实，足以推定万先达日用品厂系涉案侵权产品的制造者。

关于销售侵权产品，吴芬公证购买了侵权产品，且万先达日用品厂自认侵权产品系由其销售，故认定万先达日用品厂实施了销售侵权产品的行为。

鉴于吴芬已撤回要求万先达日用品厂停止销售侵权产品的诉请，故本院对吴芬该项诉请不再评判。

万先达日用品厂辩称其未实施制造侵权��品的行为，被控侵权产品系其从案外人处购得，但其并未提交证据予以证明，亦与本案查明的事实不符，故本院对该抗辩依法不予采信。

万先达日用品厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了吴芬享有的专利号为ＺＬ20153011××××.5“杯子（标签彩带型）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿吴芬经济损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定���，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，吴芬未举证证明其因侵权所受损失或万先达日用品厂侵权获得的利益，且吴芬明确要求适用法定赔偿，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，万先达日用品厂的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2015年4月24日，授权公告日为2016年1月20日；

2.万先达日用品厂实施了制造、销售侵权产品的行为；

3.侵权产品售价为人民币12-14元，成交记录0件；

4.万先达日用品厂成立于2013年8月16日。

同时，吴芬主张万先达日用品厂赔偿其为维权支出的律师费等合理费用开支2000元，对此吴芬未提交相应的代理合同或付款凭证予以证明，但考虑到吴芬为��案委托律师出庭的实际情况，本院将对合理费用酌情予以考虑。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告永康市方岩万先达日用品厂立即停止制造落入原告吴芬享有的专利号为ZL201530114715.5“杯子（标签彩带型）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告永康市方岩万先达日用品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴芬经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币25000元;三、驳回原告吴芬的其他诉讼请求。

案件受理费人民币1850元，由原告吴芬负担643元，由被告永康市方岩万先达日用品厂负担1207元。

原告吴芬于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告永康市方岩万先达日用品厂于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本叁份，上诉于浙江省高级人民法院。