浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民初759号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋希，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

被告：象山喆德超市，经营地址：浙江省象山县丹西街道丹峰西路***号。

经营者：汪正开，该超市业主。

被告：河北智尊智圣饮料有限公司，住所地：河北省辛集市西华路104号。

法定代表人：韩俊红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任仁耀，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被告：河北爱人果汁有限公司，住所地：河北省辛集市西华路104号。

法定代表人：张孟怀，该公司总经理。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）与被告象山喆德超市（以下简称喆德超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年6月28日立案后，依法适用普通程序，并于2016年8月10日公开开庭进行了审理，原告养元智汇公司的委托代理人蒋希，被告喆德超市的经营者汪正开到庭参加诉讼。

后原告申请追加河北智尊智圣饮料有限公司（以下简称智尊智圣公司）、河北爱人果汁有限公司（以下简称爱人果汁公司）为本案被告，本院予以准许，并于2017年1月25日公开开庭进行了审理，原告养元智汇公司的委托诉讼代理人蒋希、毛灵见，被告智尊智圣公司的委托诉讼代理人徐军、任仁耀到庭参加诉讼，被告象山喆德超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告爱人果汁公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告停止侵犯原告第5127315号“”（具体见附件1）、第10833322号“”（具体见附件2）注册商标专用权的行为；

2.判令被告喆德超市赔偿原告经济损失及制止侵权所支出的合理费用共30000元，判令被告智尊智圣公司、爱人果汁公司共同赔偿原告经济损失及制止侵权所支出的合理费用共170000元；

3.判令被告智尊智圣公司、爱人果汁公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明消除影响。

后原告撤回第三项诉讼请求。

事实和理由：原告是中国目前核桃饮品领域的领军企业，在国内拥有五大生产基地，集研发、生产、销售于一体。

“六个核桃”作为养元智汇公司的代表性产品，采用自创的生产工艺，由著名主持人鲁豫担任代言人，并在央视等媒体进行宣传推广，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。

原告于2009年6月28日获准注册了“六个核桃”文字商标，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。

原告的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标。

原告先后获得河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等荣誉。

喆德超市未经许可，销售了擅自使用与原告“六个核桃”注册商标标识相近似的“超六核桃果仁露”文字商标的核桃乳产品，经查该商品系由智尊智圣公司、爱人果汁公司生产，三被告的行为已侵害原告涉案注册商标专用权，故诉至法院。

被告喆德超市辩称：1.喆德超市是销售者，其产品具有合法来源，不需承担赔偿责任；

2.被诉侵权标识与原告涉案商标既不相同也不近似，并未侵害原告涉案商标专用权。

被告智尊智圣公司辩称：1.被诉侵权标识与原告涉案两商标不构成近似，智尊智圣公司未侵害原告注册商标专用权；

2.智尊智圣公司依法使用自身商标和商品名称，受法律保护；

3.原告诉请赔偿并无法律和事实依据。

被告爱人果汁公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对原告提交的（2014）衡桃证经字第1977、1978号公证书、（2014）商睢证民字第8150-8154号公证书、（2014）商睢证民字第8156-8160号公证书、（2015）衡桃证经字第572号公证书、（2016）浙台东证字第2739号公证书等证据，鉴于其均系公证机关出具的公证文书且与本案具有关联，本院予以确认并在卷佐证。

对原告提交的电视广告跟踪监测报告及光盘及相关判决书内容、被告喆德超市提交的销售凭证、被告智尊智圣公司提交的商标注册证据等，结合当事人庭审陈述、询问笔录和本案其他证据能确认其真实性，本院对其予以确认。

对于双方当事人提交的其他证据，因与本案并无关联，本院不予认定。

根据本院认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：原告系第5127315号“”文字商标的注册人，商标注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

原告系第10833322号“”文字商标的注册人，商标注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品为第32类：植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）。

2011年起，原告对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻频道等电视媒体陆续投放广告。

原告生产的“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。

中国广告协会等于2012年10月向原告颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。

原告使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局认定养元智汇公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

2011年5月6日，智尊智圣公司向国家工商行政管理总局（以下简称国家工商局）申请在第32类上注册第9433562号“超六及图”商标（具体见附件3）。

该商标被初步审定公告，其指定使用在国际分类第32类商品：啤酒；

不含酒精的果汁饮料；

果汁；

蔬菜汁（饮料）；

杏仁乳（饮料）；

果茶（不含酒精）；

奶茶（非奶为主）；

植物饮料；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

饮料制剂。

后养元智汇公司针对上述第9433562号“超六及图”商标（以下简称被异议商标）提出商标异议请求，引证商标为第5127315号“”商标（以下简称引证商标）。

国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）经审查，裁定对被异议商标予以核准注册。

养元智汇公司不服上述异议裁定，于2013年11月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出异议复审申请。

商标评审委员会裁定认为：被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近；

被异议商标指定使用的“植物饮料”等商品与引证商标核定使用的“植物饮料”等商品在功能、用途、消费渠道等方面具有一定的共同性，属于同一种或者类似商品。

被异议商标与引证商标在同一种或者类似商品上并存注册与使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对商品来源引起混淆或误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

被异议商标指定使用的“啤酒”商品与引证商标核定使用商品有一定差异，不属于类似商品。

商标评审委员会裁定被异议商标在“啤酒”商品上予以注册，在其余商品上不予核准注册。

智尊智圣公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，后该院作出(2015)京知行初字第566号判决书，维持商标评审委员会的上述商标异议复审裁定。

2013年11月7日，被告智尊智圣公司向国家工商局申请注册“超六果仁露”商标（具体见附件4），核定使用商品为第32类，商标注册有效期自2015年1月28日至2025年1月27日，商标注册号为第13501606号。

2014年，养元智汇公司曾向河北省石家庄市中级人民法院起诉连正积、智尊智圣公司、爱人果汁公司，认为其生产销售的商品（罐体中部标注“超六核桃”四个竖体字）侵害了其注册商标专用权，后该院作出（2014）石民五初字第00291号民事判决，判决内容：1.连正积、智尊智圣公司、爱人果汁公司立即停止侵犯养元智汇公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

2.智尊智圣公司、爱人果汁公司连带赔偿养元智汇公司经济损失20万。

智尊智圣公司不服一审判决提起上诉，河北省高级人民法院于2015年8月27日判决维持原判。

2014年11月28日，被告智尊智圣公司向国家工商局申请注册“超六核仁露”商标（具体见附件5），核定使用商品为第32类，商标注册有效期自2016年1月28日至2026年1月27日，商标注册号为第15816484号。

2015年5月25日，被告智尊智圣公司向国家工商局申请注册“超六+图形+NEWSUPERSIX”商标（具体见附件6），核定使用商品为第32类，商标注册有效期自2016年7月28日至2026年7月27日，商标注册号为第17032265号。

2015年6月11日，原告的委托人李锋在浙江省台州市东海公证处公证员的监督下，到宁波市象山县丹峰西路112号的门面标有“喆德便利”的店铺，购买了“超六核桃果仁露”一箱，并从该店内人员取得抬头为“喆德便利店”的小票一张，之后该公证处公证人员对该店铺门面外观进行拍照。

浙江省台州市东海公证处于2015年6月15日出具（2015）浙台东证字第2739号公证书。

经庭审拆封，公证书项下产品由里及外使用易拉罐、长方体纸盒、手提袋包装，纸盒内有20罐“超六核桃果仁露”。

易拉罐、长方体纸盒上均标注委托制造商为智尊智圣公司、受委托制造商为爱人果汁公司，食品名称：超六核桃果仁露（植物蛋白饮料）。

在庭审比对中，原告认为被诉侵权产品易拉罐及长方体纸盒、手提袋标注的“超六核桃”，均与涉案两注册商标构成近似，易使相关公众产生混淆。

被告喆德超市认为被诉侵权标识为“超六核桃果仁露”，与原告商标文字组成及字体均不相同，既不近似也不相同。

被告智尊智圣公司认为被诉侵权标识与原告涉案两注册商标既不相同又不近似。

本院另查明，被告喆德超市系个体工商户，成立日期为2015年1月30日，经营者为汪正开，经营范围为：卷烟、雪茄烟零售、预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、酒类、日用品、水果批发兼零售。

被告智尊智圣公司系有限责任公司，成立日期为2011年7月21日，注册资本为300万元，经营范围为：批发预包装食品。

被告爱人果汁公司系有限责任公司，成立日期为1993年4月1日，注册资本为941.67万元，经营范围为：罐头（果蔬罐头）生产、销售；

饮料（果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类）生产、销售；

三片易拉罐的生产；

机械设备租赁、房产租赁、技术服务、技术转让；

收购农副产品（不含棉、糖）；

自营和代理各类商品及技术的进出口服务。

原告为本案维权支付公证费800元。

本院认为，原告获准注册的涉案第5127315号“”商标、第10833322号“”商标在有效期内，上述两商标的专用权应当受法律保护。

本案争议焦点为：一、被诉侵权标识的使用是否系商标性使用；

二、被诉侵权标识是否系“商标+品名”的正当使用；

三、被诉侵权标识与原告涉案两商标是否构成近似；

四、三被告的行为是否构成侵权；

五、原告诉请赔偿金额是否合理。

一、被诉侵权标识的使用是否系商标性使用根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”被诉侵权产品罐体、长方体纸盒及手提袋上均标注了“超六+图形+NEWSUPERSIX”商标，又在罐体、长方体纸盒及手提袋的显著位置用大于标注“超六+图形+NEWSUPERSIX”商标字号竖写“超六核桃果仁露”字样，即“超六核桃果仁露”字样明显大于被告商标，所占面积较大且为竖写排列，因此被诉侵权标识所占面积和显著程度明显超出智尊智圣公司的“超六+图形+NEWSUPERSIX”商标，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于原告或与原告存在特定的联系，从而产生混淆或误认。

本院认为“超六核桃果仁露”标识已经起到识别商品来源的作用，被诉侵权产品在商品本身及其包装的显著位置突出使用“超六核桃果仁露”字样，属于商标性使用。

二、被诉侵权标识是否系“商标+品名”的正当使用被告在庭审中辩称，被诉侵权标识“超六核桃果仁露”字样并非商标，而是“商标+商品名称”，即“超六”系商标，而“核桃果仁露”系产品名称，属于正当使用其商标和商品名称。

本院注意到，原告曾对被告智尊智圣公司申请注册的第9433562号“超六及图”商标提出异议及异议复审并经行政诉讼，因该商标与原告第5127315号“”商标在同一种或者类似商品上并存注册与使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对商品来源引起混淆或误认，最终该商标仅在“啤酒”类商品上获准注册，在32类其他商品上并未获得注册。

另，被告智尊智圣公司、爱人果汁公司曾因在商品罐体中部标注“超六核桃”四个竖体字涉嫌侵害原告商标权而与原告发生诉讼纠纷。

在此情况下，两被告对其商标标识及商品名称的使用具有更高地合理注意义务，应尽可能地区分原、被告商品，避免产生混淆和误认。

根据我国商标法的有关规定，注册商标中含有本商品的表示主要原料等的文字，注册商标权人无权禁止他人正当使用。

原告第5127315号“”、第10833322号“”中的“核桃”二字虽系原料名称，但“六个核桃”作为一个整体，经过原告的大量宣传及积极使用已使其商标获得较强显著性，竖写的“六个核桃”四字已与原告的产品紧密联系，具有较强的商品来源指向性。

原告虽无权禁止他人使用“核桃”二字描述其产品原料，但被告对其商品原料、成分的描述也应合理、恰当。

本院注意到，被诉侵权产品已在罐体标注其商标和食品名称，但又在被诉侵权产品的罐体、长方体纸盒及手提袋的显著位置突出竖写有“超六核桃果仁露”字样，且该标识的字体明显大于其商标，明显具有攀附故意，上述使用显然超出正当使用商标和正当描述商品主要原料的范畴。

三、被诉侵权标识与原告涉案两商标是否构成近似原告主张被诉侵权产品外包装上和罐体上的“超六核桃”字样与原告涉案两商标构成近似。

被告喆德超市、智尊智圣公司均辩称，被诉侵权标识为“超六核桃果仁露”，与原告涉案两商标在字数、字形、读音和含义等方面存在较大差异，既不相同也不近似。

本院认为，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，即判定商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似，并且认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽，强度越大的保护。

涉案两注册商标经过原告的长期、持续地使用，已在相关公众中具有相当高的知名度和显著性，“六个核桃”已经与原告建立起紧密联系，应当给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护。

被告智尊智圣公司、爱人果汁公司与原告同属河北地区，且曾因使用“超六核桃”标识发生商标侵权诉讼纠纷，其理应知晓原告商标，因此其更应规范使用其商标和商品名称，尽量区分二者商品避免产生混淆。

原告公证保全时，被告智尊智圣公司已向国家工商局申请注册多个商标，包括“超六及图”、“超六果仁露”、“超六核仁露”、“超六+图形+NEWSUPERSIX”等（其中“超六核仁露”、“超六+图形+NEWSUPERSIX”最终核准注册时间晚于原告公证保全时间），但两被告并未规范使用其商标和品名，仍在商品显著位置突出竖写“超六核桃果仁露”字样，误导公众将其产品与原告涉案两商标及商品产生联系，明显存在攀附原告商标知名度的故意，其主观恶意明显。

被诉侵权标识“超六核桃果仁露”与原告涉案两商标虽存在一定区别，但其主要部分存在相似性，且“六个核桃”本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。

考虑到涉案两商标的知名程度，以及被诉侵权标识的主要部分“超六核桃”与“六个核桃”两者之间的音、形、义相似度，以及竖写的文字排列方式，被诉侵权标识与原告涉案两商标已构成近似。

四、三被告的行为是否构成侵权依据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本院注意到，原告第5127315号“”、第10833322号“”注册商标的核定使用商品均为第32类，包括无酒精饮料、植物饮料、无酒精果汁、乳清饮料、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）等。

被诉侵权产品为植物蛋白饮料，与原告上述两商标的核定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费群体、消费对象、生产部门等方面基本相同或存在密切关联，构成相同或类似商品。

本院注意到，被诉侵权产品的易拉罐及长方体纸盒上均标注委托制造商为智尊智圣公司、受委托制造商为爱人果汁公司。

被告智尊智圣公司、爱人果汁公司未经原告许可，在相同或类似商品上使用与原告涉案两注册商标近似的商标，容易误导公众将其产品与原告涉案两商标及商品产生联系，已共同侵害了原告就涉案两商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

被告喆德超市未经原告许可，销售侵害原告涉案两商标专用权的商品，已经构成侵权，依法应承担相应的民事责任。

五、原告诉请赔偿金额是否合理关于原告要求被告喆德超市赔偿30000元的诉请。

庭审中，被告喆德超市抗辩称其所销售商品具有合法来源，且已提供相关进货凭证，本案亦已追加生产商为被告，其不需承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，喆德超市系个体工商户，其已向本院提交进货凭证，经本院询问其上游销售商及生产厂家亦对被诉侵权商品系其销售和生产予以认可。

本院认为，喆德超市已举证证明其产品来源并提供生产厂家线索，其已穷尽其举证责任，而原告并无证据证明其存在侵权故意，本院认为其合法来源抗辩成立，被告喆德超市仅需停止侵权行为，不需承担赔偿责任。

关于智尊智圣公司、爱人果汁公司两被告的赔偿数额，因原告主张法定赔偿，且未提供原告因上述两被告侵权所受到的损失以及两被告在侵权期间获得利益的证据，综合考虑涉案两商标知名度、智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司的市场规模、经营状况、主观过错及原告为维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为170000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司立即停止侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“”、10833322号“”注册商标专用权的行为；

二、被告象山喆德超市立即停止销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“”、10833322号“”注册商标专用权的商品；

三、被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司连带赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失（含维权费用）170000元；

四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4300元，公告费300元，共计4600元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担345元，被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司共同负担4255元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　　毛明强代理审判员　　祝　芳人民陪审员　　夏如珍二〇一七年三月二十九日书　记　员　　郑　嘉适用法律：《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条第一款商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。