广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终340号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李美荣，女，1984年3月2日出生，壮族，身份证住址贵州省黔西南州兴义市。

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2015年11月7日被深圳市公安局宝安分局羁押，次日被刑事拘留，同年12月16日被深圳市宝安区人民检察院逮捕。

辩护人严辉贤，广东宝杰律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李美荣犯非法制造注册商标标识罪一案，于二〇一六年九月三十日作出（2016）粤0306刑初2533号刑事判决。

宣判后，原审被告人李美荣不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李美荣，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：“SANTAK”是由山特电子（深圳）有限公司注册，注册证号为第7825275号的注册商标，核定使用商品类别为第9类，包括不间断电源等，有效期从2011年9月14日至2021年9月13日。

“APC”是由美国电子转换公司注册，注册证号为第1916128号的注册商标，核定使用商品类别为第9类，包括电线电压稳定器等，有效期从2006年9月21日至2016年9月20日。

2015年11月初，一姓肖的男子向被告人李美荣下单订购6万个“SANTAK”商标标签以及3万个“APC”商标标签。

被告人未经商标权利人授权，亦未核实姓肖男子是否有商标权利人授权，即接下订单并委托段飞飞印制，共赚取利润约3000元。

公安机关接到举报后，于2015年11月7日晚上在宝安区松岗街道万华酒店附近抓获前往交货的原审被告人，并现场缴获印制完成的6万个SANTAK商标标签和3万个APC商标标签。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：缴获的9万个商标标签照片。

2、书证：原审被告人身份信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、涉案手机号码通话记录、授权委托书、商标注册证及续展、转让证明、鉴定证明、未授权声明。

3、证人证言：（1）证人李某1系原审被告人姐姐，证实原审被告人在接订单时曾询问过其能否生产，其回答说做不了，让她找别人做，对她接订单并转包给段飞飞做的事并不知情。

辨认出原审被告人李美荣。

（2）证人李某2系原审被告人弟弟，证实案发当日有人用电话号码158××××0199打电话给自己要自己送货，出事之后才知道是原审被告人私自接单生产商标标签。

辨认出原审被告人李美荣。

4、被害人陈述：（1）被害单位委托人张某新的陈述，称其在涉案地点发现印制商标，案发当日与同事一起从华强北坐车尾随原审被告人到案发地点附近，后来才报警，不清楚公司和给原审被告人下单的人是什么关系。

（2）被害单位委托人李某德的陈述，称其于案发当日与同事一起从华强北跟随原审被告人到松岗后跟丢了，同事下车找，其在附近遇到一姓肖男子，就借了他手机打电话报警，后来在万华酒店发现原审被告人，其公司没有叫人给原审被告人下单做山特商标。

5、原审被告人的供述与辩解：原审被告人供述称其接到订单后曾问过其姐姐能不能做APC和山特商标，姐姐说做不了便转包给姓段女子，这订单可以赚3000多元，其辩解称并不知道是违法的。

在补充侦查阶段，称其与姓肖男子（QQ名为“OLKEM”）通过QQ聊天，确认了印制商标图案，并在聊天中提出这是之前做过的，价钱一样，分别为7分与9分；

后通过QQ给姓肖男子发了李某1的账号。

6、勘验、辨认笔录。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

原判认为，原审被告人李美荣无视国家法律，伪造他人注册商标标识并予以销售，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。

公诉机关指控罪名成立。

关于原审被告人的辩解及辩护人的辩护意见，原审法院评析如下：1、原审被告人作为印刷行业从业者，应当对注册商标具有一定认识，没有证据证明原审被告人在案发过程受欺瞒，且原审被告人在2015年11月8日的讯问笔录中明确供述其知道所生产的涉案注册标识是假冒的，因为并没看到授权书，故应当认定原审被告人主观上具有伪造注册商标标签的故意；

2、虽然本案并未查获印制涉案注册商标标签的工具，但根据原审被告人供述及相关证人证言、证据均证实原审被告人接受订单并转包他人进行印制，应当认定原审被告人主观上意欲通过替他人制造注册商标标签获取非法利益，应当认定为非法制造注册商标标识罪而非销售非法制造注册商标标识罪；

3、综合本案证据，即使他人故意向原审被告人下单并报警，但原审被告人在接受订单时并未受到欺诈或胁迫，而是自愿与肖姓男子进行交易，且根据原审被告人与肖姓男子的聊天记录可知，两人之间交易不止一次。

无论从主观或客观方面上看，原审被告人的行为认定为非法制造注册商标标识罪并无不妥，但鉴于存在他人故意下单并进行报警的可能性，原审法院在量刑时予以考虑。

综上，原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，原审法院不予采纳。

原审被告人归案后能如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，认罪态度较好，依法可从轻处罚。

综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李美荣犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

二、所缴获的注册商标标签均予没收。

宣判后，原审被告人李美荣上诉提出：一、原审完全忽视了本案的成因，本案是由肖姓男子、李跃德、张德新等人受商标权利人的委托，先是下单给上诉人，交货时又报警抓捕上诉人而引发的构陷案件。

二、上诉人不存在非法制造注册商标标识的主观故意，原审认定上诉人具有主观故意方面事实不清，证据不足。

三、本案在案证据没有查获到印制的原材料，机器及生产设备，上诉人没有直接印制涉案标识，而是转包给他人印制。

四、原审对扣押清单、鉴定证明、未授权申明、授权委托书、张德新及李跃德的陈述以来源合法，均予以采信，显属不当。

五、本案中肖姓男子、张新德、李跃德等人的行为不是“犯意引诱”，而是诬告陷害，他们的行为应受到刑事追究。

六、作为“APC”注册商标的权利人也好，委托代理人也罢，根本没有露过脸，也没有作出任何文字陈述，故涉及到“APC”注册商标的所有证据不能作为指控上诉人在案证据，应予以剔除。

上诉人李美荣辩护人提出如下辩护意见：一、原审认定的事实不清，证据不足。

二、原审认定上诉人明知案涉商标而又委托他人印制的证据明显不足，原审是典型的客观归罪。

三、本案是他人故意设局陷害上诉人的构陷案件，且肖姓男子、李跃德、张德新等人为了达到治罪上诉人的目的，故意选择注册商标又刻意向上诉人隐瞒这一事实，足以说明上诉人接单时已经受到欺瞒。

四、本案不符合销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识且数量在五万件以上的情节特别严重情形。

本院审理查明的上诉人李美荣实施非法制造注册商标标识的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原判认定的犯罪事实客观、真实；

所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，山特电子（深圳）有限公司的第7825275号“SANTAK”注册商标、美国电力转换公司的第1916128号“APC”注册商标经我国商标局核准注册，均在第9类商品上取得注册商标专用权。

本案上诉人李美荣未经上述注册商标权利人的许可或者授权，伪造、擅自制造上述商标标识，情节特别严重，其行为已经构成非法制造注册商标标识罪。

对于上诉人李美荣及其辩护人提出的上诉意见，本院裁判如下：一、关于本案上诉人是否存在非法制造注册商标标识的主观故意问题。

上诉人认为其文化程度不高无法辨识涉案标识是否为注册商标，而且涉案标识也不具有显著性，同时上诉人及其辩护人多次表示上诉人不知道自己的行为是犯法行为。

本院认为，文化程度有限并非上诉人免责的法定依据，而涉案商标标识是否具有显著性并不影响其作为合法的注册商标受到法律保护，上诉人更加不能以其主观上不知该行为是犯法行为而逃避其法律责任，故上诉人该项上诉主张不能成立。

上诉人在明知涉案商标标识未获得商标权利人的授权或者许可的情况下，为获取经济利益依然选择非法制造上述商标标识，其具有非法制造注册商标标识的主观故意。

至于原审判决中记载“上诉人作为印刷行业的从业者，应当对注册商标具有一定认识”，由于本案没有证据证明上诉人是印刷行业的从业者或者曾经在印刷行业工作过，故原审判决该项认定有误，本院予以纠正。

二、关于本案犯罪行为是否应当认定为制造问题。

上诉人认为在案证据没有查获到印制涉案标识的原材料、机器及生产设备，不应当认定为制造行为。

对此本院认为，尽管现场未查获制造上述商标标识的工具，但是根据上诉人的供述以及相关证人证言，上诉人将印制“SANTAK”和“APC”两种商标标识的订单转包给段飞飞，印制完成后由上诉人送货给肖姓男子，上诉人从中赚取差价，原审法院认定上诉人构成非法制造注册商标标识罪无误，本院依法予以确认。

三、关于本案是否为构陷案件问题。

上诉人及辩护人认为本案系由肖姓男子、李跃德、张德新等人精心策划、设局陷害上诉人的案件。

但是结合本案的事实和证据来看，本案并没有直接证据证明肖姓男子与李跃德、张德新等人共谋，以分工合作的方式共同引诱上诉人犯罪。

相反，从上诉人与肖姓男子的QQ聊天记录可知，俩人并非第一次交易。

而且根据本案上诉人的供述、QQ聊天记录以及相关证人证言，上诉人在没有获得上述商标权利人的许可或者授权，也没有审查肖姓男子是否获得上述商标权利人的许可或者授权的情况下，自愿与肖姓男子进行交易，其具有非法制造涉案商标标识的主观故意。

上诉人伪造、擅自制造两种注册商标标识且数量高达九万件，上诉人的行为已经符合犯罪构成的主客观要件，构成非法制造注册商标标识罪。

但是原审法院已经考虑到了本案不排除存在他人故意下订单并且报警的可能性，因此在量刑上已经对上诉人予以从轻处罚，对此本院予以维持。

四、关于原审法院对扣押清单、鉴定证明、未授权申明、授权委托书等证据采信是否妥当问题。

深圳市公安局东方派出所于2015年11月7日出具扣押清单一份，记载扣押印有“SANTAK”及“山特”注册商标标识六万个，扣押印有“APC”注册商标标识三万个。

扣押清单上既有李美荣本人的签字按手印，又有见证人俞某就的签名，该扣押清单与东方派出所于同日出具的“抓获经过”中所记载的商标标识数量一致，两份证据可以相互印证，上诉人在没有相反证据予以推翻的情况下，原审法院对扣押清单的真实性予以采信无误。

至于两份关于“SANTAK”和“APC”商标标识的鉴定证明和未授权申明，虽不属于刑事诉讼证据中的鉴定意见，但经过商标权利人的授权所出具的鉴定证明、未授权申明仍然具有证明效力，原审法院予以采信无误。

至于上诉人所提及的授权委托书（刑事侦查卷宗第174、175页）没有经过公证认证问题，该授权委托书有美国电力转换公司授权代表的签名，且该份授权委托书的真实性经过美国罗德岛州州政府的公证程序和中国驻纽约总领馆领事的认证程序，原审法院对其予以采信并无不妥。

由于上述就“APC”注册商标标识出具的鉴定证明以及未授权申明等证据均合法有效，故上诉人及其辩护人提出上述涉及“APC”商标的证据均不能作为指控上诉人犯罪从而应当予以剔除的主张于法无据，本院不予采信。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙　　　　虹审判员　费　　　　晓审判员　欧　 宏　 伟二〇一七年三月二十二日书记员　杨泽芳（兼）附相关法律条文：第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。