浙江省杭州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙01民终369号上诉人（原审原告）：浙江全方知识产权服务有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区现代置业大厦西楼905（办公）室-1。

法定代表人：董孟飞，总经理。

委托诉讼代理人：钱航、崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘开金，男，1963年11月24日出生，汉族，住四川省眉山市仁寿县。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

委托诉讼代理人：钱丹洁、王婧，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人浙江全方知识产权服务有限公司（以下简称全方公司）因与被上诉人刘开金、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初9472号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

全方公司上诉请求：1、撤销（2016）浙0110民初9472号民事裁定书，并指令杭州市余杭区人民法院继续审理；

2、刘开金承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：全方公司为本案“金薇”商标排他许可的被许可人，已获得相应的实体权利，作为原告主体适格。

一、全方公司在一审阶段提交了“金薇”商标注册证、浙江金妮儿贸易有限公司（以下简称金妮儿公司）出具的商标排他许可合同以及公证书等证据，全方公司作为“金薇”商标排他许可的被许可人，属于《商标法》所称的利害关系人，可以自行就被刘开金的侵权行为提起诉讼。

其中判断全方公司是否为“金薇”商标权纠纷的利害关系人，应以全方公司提交的商标排他许可合同为准，该合同未违反《合同法》和《商标法》的规定，依法成立并已生效。

由合同第一条和第二条的约定可以看出，全方公司被许可享有使用“金薇”商标的权利，既包括将该商标实际使用在商品上，也包括进行广告宣传和展览等，除此之外，还享有通过诉讼维权的权利；

第二条的约定意在明确金妮儿公司放弃就“金薇”商标诉讼维权的权利，而非全方公司仅有通过诉讼维权的权利。

原审法院认定全方公司“仅是为了以自己的名义维权方便为由获得了所谓排他许可的被许可人身份，实际并未获得相应的实体权利”属于事实认定错误，全方公司的诉讼主体资格适格。

二、金妮儿公司在许可全方公司使用“金薇”商标的期间内，已明确放弃起诉及其他诉讼权利，只有全方公司作为商标排他许可的被许可人可以就侵害“金薇”商标的侵权行为提起诉讼，原审法院认为全方公司作为原告主体资格不适格，驳回全方公司的起诉，则对于侵害“金薇”的商标的行为将无法得到有效的阻止，权利人和利害关系人均无法依法维权，违背了《商标法》“保护商标专用权”的立法目的。

此外，“商标排他许可合同”不存在合同无效的情形，原审法院在采纳该证据的情况下认为全方公司原告主体资格不适格，是干涉两平等民事主体依照意思自治原则达成协议的行为，既是对事实认定的错误，同时于法无据。

三、依据全方公司上诉阶段提交的证据一，即“金妮儿公司声明”，可以看出，原审法院引用的（2016）浙0110民初6362号案件中“授权委托书”已经作废，全方公司与金妮儿公司之间仅有如上所述的“商标排他许可合同”一份，原审法院事实认定不清。

四、全方公司已对涉案“金薇”商标进行实际使用。

依据全方公司上诉阶段提交的证据二，即全方公司官方微博和官网的截图打印件可以看出，全方公司已对涉案“金薇”商标进行了符合《商标法》第四十八条的实际使用，已获得相应的实体权利。

五、全方公司作为“金薇”商标排他许可的被许可人，且已经实际使用该商标，属于商标侵权纠纷中的利害关系人，全方公司与刘开金因为民事实体法上的权利义务关系发生了争议，需要通过诉讼方式解决争议，且与该争议的解决结果具有直接的利害的关系，符合设置民事诉讼就是通过法院解决当事人民事权利纠纷这一目的。

因此，全方公司作为原告主体资格适格。

六、全方公司就刘开金侵害商标权的行为提起诉讼，符合《商标法》“加强商标管理、保护商标专用权、维护商标信誉”等立法宗旨以及《民事诉讼法》“保护当事人行使诉讼权利”的立法宗旨，且全方公司提起诉讼的行为不会侵害任何案外人的权益，不会造成任何不良后果，符合利益平衡原则的内涵。

另外，全方公司曾就类似的侵权行为进行维权，维权过程中部分进行和解，部分由法院依法作出判决。

刘开金未作答辩。

淘宝公司答辩称：淘宝公司尽到了事前提醒注意义务和事后合理注意义务，不存在主观过错，故全方公司针对淘宝公司的诉请无任何事实和法律依据。

被上诉人全方公司向一审法院起诉请求：一、刘开金立即停止使用“金薇”及相近似标识的侵权行为，停止不正当竞争行为；

二、淘宝公司立即删除刘开金涉嫌侵权的链接，停止帮助侵权行为；

三、刘开金赔偿全方公司经济损失及维权支出的合理费用5万元；

四、刘开金承担本案全部诉讼费用。

一审庭审中，全方公司自愿撤回第一、二项诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：金妮儿公司系注册号为第9767054号“金薇”注册商标专用权人，注册有效期限自2012年10月14日至2022年10月13日，核定使用商品为第25类，包括服装，婴儿全套衣，游泳衣等。

全方公司于2016年5月12日向一审法院起诉与被告朱松明、淘宝公司侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案[案号（2016）浙0110民初6362号]时提交了金妮儿公司出具的授权委托书一份，授权时间为2016年1月1日，委托书载明：“金妮儿公司欲通过诉讼方式维护公司的合法权益，特授权全方公司以排他许可的被许可人身份独立进行有关侵害商标权（商标注册号：9767054及委托人名下其他商标）、侵害著作权、侵害专利权及不正当竞争纠纷的诉讼事宜，因诉讼所产生的法律后果由委托人金妮儿公司承担，授权期限为5年。

具体授权范围：1、以受托人名义对侵害委托人商标权、著作权、专利权以及不正当竞争的第三人提起诉讼；

2、以受托人名义参与整个诉讼活动，包括应诉、申请撤诉、提出反诉、调解、执行和解等；

3、以受托人名义签署、递交、接受和转递各类法律文书，代为接受赔偿或补偿款以及执行所得财产或权益；

4、以受托人名义选择和委托代理律师，并设定代理律师代理权限。

本案起诉时，全方公司提交其与金妮儿公司《商标排他许可合同》一份，签订时间显示为2016年1月1日，合同约定：一、金妮儿公司将已注册9767054及其名下其他商标许可全方公司使用在全部注册商品上；

二、许可使用的形式：排他使用许可，全方公司有权以自己名义独立对侵害金妮儿公司商标权（商标注册号9767054及其他金妮儿名下商标）不正当竞争的第三人提起诉讼并参与整个诉讼活动，金妮儿公司放弃起诉及其他诉讼权利；

三、许可使用的期限为5年，合同期满，如需延长使用时间，由双方另行续订商标使用许可合同；

四、金妮儿公司有权监督全方公司使用注册商标的商品质量，全方公司应当保证使用该注册商标的商品质量；

五、全方公司不得任意改变金妮儿公司注册商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用金妮儿公司的注册商标；

六、未经金妮儿公司授权，全方公司不得以任何形式和理由将金妮儿公司注册商标许可第三方使用；

七、许可使用费金额为人民币一元整，本合同盖章即有效。

一审庭审中，全方公司确认仍由金妮儿公司在实际生产、销售产品中使用涉案商标，全方公司并未实际生产、销售涉案商标的产品，全方公司仅是为金妮儿公司进行品牌维护，主要包括维权、宣传等。

一审法院另认定，全方公司于2015年10月23日注册设立，注册资本为1000万元整，经营范围为：服务：知识产权代理（除专利事务中介代理）、商标事务代理、商务信息咨询（除中介）、品牌策划、工商事务代理、翻译；

设计、制作、代理、发布：国内广告（除网络广告发布）（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，起诉必须符合的条件之一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

故原告获得诉权的前提系其与纠纷存在实体上的直接利害关系。

就本案而言，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼，全方公司系以涉案商标排他使用许可合同的被许可人身份进行诉讼，故应同时具备排他许可的被许可人资格以及相应的实体权利。

从其在（2016）浙0110民初6362号案件中提交的授权委托书内容“金妮儿公司欲通过诉讼方式维护公司的合法权益，特授权全方公司以排他许可的被许可人身份独立进行有关侵害商标权（商标注册号：9767054及委托人名下其他商标）、侵害著作权、侵害专利权及不正当竞争纠纷的诉讼事宜，因诉讼所产生的法律后果由委托人金妮儿公司承担”可见，金妮儿公司仅是赋予了全方公司排他使用许可的被许可人身份，而并未赋予其排他使用许可的实体权利，虽然在本案起诉时，全方公司提供了其与金妮儿公司签订的《商标排他许可合同》，但从该合同内容来看，主要权利内容仍然是金妮儿公司赋予全方公司通过诉讼进行维权，并且，全方公司在庭审中亦自认涉案商标产品仍由金妮儿公司进行生产、销售，其并未实际使用商标，仅是为金妮儿公司维权、宣传从而进行品牌维护，由此可见，全方公司仅是为了以自己的名义维权方便获得了所谓排他许可的被许可人身份，实际并未获得相应的实体权利。

另外，全方公司为一家知识产权服务型公司，从其经营范围看，主要提供知识产权各类服务，而涉案商标核定使用范围为第25类商品，系商品型注册商标，故全方公司事实上并无从事涉案商标商品生产经营活动的资质。

综上，全方公司在本案中原告主体资格不适格。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第（三）项之规定，于2016年12月16日裁定：驳回全方公司的起诉。

二审期间，全方公司向本院提交以下证据：1、金妮儿公司的声明。

证明：金妮儿公司与全方公司的授权委托书已作废，全方公司作为排他许可的被许可人享有“金薇”商标实体权利。

2、全方公司的官方微博截图、官网网页打印件。

证明：全方公司实际使用“金薇”商标的事实。

上述证据经质证，刘开金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃当庭质证权利，淘宝公司无异议。

本院经审查后认为，证据1的形式真实性可予确认，但能否证明全方公司享有实体权利，本院将结合其他事实予以综合评判；

证据2，经当庭上网核实，真实性可予确认，但微博和网站的注册人均为宁波全方知识产权代理有限公司，不能证明全方公司实际使用“金薇”商标的事实，故不具有证据效力。

本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，均予以确认。

二审中，全方公司提交一份金妮儿公司的声明，称金妮儿公司与全方公司于2016年1月1日签订商标排他许可合同后，同日签署的授权委托书已作废失效，如有冲突和异议，以商标排他许可合同为准。

本院认为，诉讼当事人系民事权益被侵犯或者发生争议的利害关系人，即诉讼当事人应当具有诉的利益，因此享有实体权利的当事人方可以以自己的名义作为原告进行诉讼。

对于商标使用许可合同中被许可人而言，也应通过实质判断来确定其作为原告的诉讼主体资格。

在本案中，全方公司虽提交了其与金妮儿公司签订的商标排他许可合同及金妮儿公司出具的声明，但经审查，首先，从全方公司在另案中提交的授权委托书可见，具体授权范围仅为金妮儿公司授权全方公司进行诉讼，而并未授予全方公司使用涉案商标的实体权利。

全方公司作为一家知识产权服务公司，对于知识产权相关法律及自身行为后果的认知能力较高，在前次起诉时所提交的授权委托书能客观反映其与金妮儿公司之间的真实意思表示，其后全方公司虽然补充提交了商标排他许可合同并由金妮儿公司声明授权委托书已作废失效，但不能排除全方公司为获得本案诉讼主体资格而补签相关文件的可能性；

其次，商标排他许可合同虽从形式上约定了全方公司可将涉案商标使用在全部注册商品上，全方公司应当保证使用该注册商标的商品质量，并象征性地约定了一元的许可使用费，但从全方公司的经营范围来看，全方公司主要从事知识产权代理、咨询等业务，并没有从事涉案商标核定使用商品的生产经营资质，全方公司在庭审中亦认可其为金妮儿公司提供的是品牌推广、维护等服务，相应的服务费用另有约定，因此全方公司并不对涉案商标享有在商品上实际使用的权利，也未支付相应的对价；

最后，全方公司在二审中并未提交充分的证据以证明其对于涉案商标已进行了实际使用，即使如全方公司所述对涉案商标进行了宣传使用，但一般而言全方公司并不会因宣传使用涉案商标的行为直接获得经济利益，销售商品的获利仍然归属于金妮儿公司，全方公司也未提交其他证据以证明双方另有利润分成的约定，因此全方公司也不会因商标侵权行为受到实际的损害。

综上，本院认为，一审法院对于全方公司仅是为了以自己的名义维权方便获得了所谓排他许可的被许可人身份，实际并未获得相应的实体权利的认定，并无不当，全方公司与本案不具有直接利害关系，其据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于全方公司辩称若驳回其起诉，则针对侵害“金薇”商标的维权行为将无法进行的主张，本院认为，在本院已认定金妮儿公司并未通过商标排他许可合同赋予全方公司实体权利的情况下，金妮儿公司并不会丧失作为商标权利人的实体权利及相应的诉讼权利，全方公司的该上诉主张缺乏相应的依据，本院亦不予支持。

综上，全方公司的上诉理由不能成立，本院对于其撤销原裁定的上诉请求不予支持。

一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。