文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终878号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市高明区荷城中大商场，住所地广东省佛山市高明区。

经营者：程赤华，男，汉族，1967年3月19日出生，住广东省东源县黄村镇下漆村委会三小组0243号，公民身份号码44252519670319571X。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人佛山市高明区荷城中大商场(以下简称荷城中大商场)侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7468号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.判决支持中粮公司的一审诉讼请求；

2.判令一、二审诉讼费用由荷城中大商场负担。

事实与理由：一、国家正在不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额不能体现国家现行法规及政策精神。

国务院发布的《国家知识产权战略纲要》特别提出要加大知识产权保护力度。

新修改的商标法也将侵权赔偿数额调高至300万元。

本案一审判决的赔偿数额过低，与司法政策和法规所体现的精神背道而驰。

而且荷城中大商场销售侵权商品种类多，侵权主观恶意大，赔偿数额低不能弥补中粮公司制止侵权的成本，打压了商标权人的维权积极性，而且不能对侵权人的行为予以惩罚，助长侵权人的气焰。

二、中粮公司为维护、提升商品品牌价值投入了巨额（一年超过10亿元）的广告费用，应得到更高的赔偿。

三、中粮公司为本案支付的维权费用共13003元，包括律师费10000元、公证费950元，购买费33元、委托广州浩政知识产权有限公司前期调查取证费2000元、工商登记查询费20元。

一审判决的赔偿数额不足以弥补为制止侵权所支付的合理开支。

低额的赔偿会导致权利人越维权损失就越大。

该赔偿数额甚至低于其他案调解的赔偿数额。

赔偿数额低没有产生法律应有的威慑力。

四、赔偿数额适度才会产生良好的社会效果。

适度的赔偿数额不仅能防止侵权者再次侵权，对别的正在或将来可能侵权的商户也会产生警示作用，从而对整个社会都有一个良性的正面导向。

对于侵权者，其侵权的代价应当高于其侵权行为所带来的非法利益，从而使侵权者因担心风险而不愿意从事侵权行为。

荷城中大商场答辩称，同意一审判决。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令荷城中大商场立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.判令荷城中大商场赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币2万元；

3.判令荷城中大商场承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司是第70855号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括“白酒、露酒、葡萄酒”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日止。

中粮公司是第3362447号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“葡萄酒”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年11月21日至2023年11月20日止。

中粮公司是第8753306号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日。

中粮公司是第8136217号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

中粮公司是第3244778号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止。

中粮公司是第3244779号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止。

2016年1月5日，中粮公司以维护自身合法权益为由，委托广州××知识产权代理有限公司向佛山市高明公证处申请办理证据保全公证。

2016年1月12日，佛山市高明公证处的公证员严某某、公证处工作人员曹某某与中粮公司的委托代理人孙某某一同来到位于佛山市高明区荷城街道三洲三清路46号的一间标有“中大商场”招牌的店铺，在公证人员的监督下，孙某某在该商场购买了四瓶红酒（分别为“珍藏三号卡城干红葡萄酒”、“卡城酒堡干红葡萄酒橡木桶珍藏”、“纳美酒莊蛇龙珠干红葡萄酒98”、“卡城酒堡高级干红葡萄酒珍藏二号”），取得《广东省国家税务局通用手工发票》一张（发票号码：03172722）及小票一张（小票单号：000216011200049）。

孙某某将购得的红酒及发票、小票交给所购商品及取得的单据交由公证员人员带回佛山市高明公证处，公证员人员对所购物品拍摄照片后进行封存。

2016年2月14日，佛山市高明公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤佛高明第000459号】。

庭审中，一审法院当庭拆封了中粮公司公证购买的被控侵权产品，荷城中大商场确认公证处封条完整。

拆封后，中粮公司指认公证物中的“卡城酒堡珍藏三号干红葡萄酒”为被控侵权产品。

被控侵权产品图片如下：经比对，中粮公司认为“卡城酒堡珍藏三号干红葡萄酒”正面标签中印制的“卡城干红葡萄酒”标识中的“卡城”与中粮公司第70855号、第3362447号商标中的文字“长城”近似，正面标签中印制的长城图案与中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号商标中的长城图案构成相似，背面标签中的“卡城酒堡”与中粮公司第70855号、第3362447号商标中的汉字“长城”近似。

荷城中大商场认为被控侵权产品上的标识与中粮公司的上述商标不构成近似或相同。

另查明，荷城中大商场为个体工商户，经营者为程赤华，经营范围为持有效审批证件从事食品流通、烟草制品零售；

日用百货、家电、服装、文具、水果、金银首饰零售；

电话超市，经营场所为佛山市高明区46号首层及二层。

诉讼中，荷城中大商场提交了送货单、佛山市南海区××××商行的个体工商户营业执照复印件拟证明其销售的被控侵权产品有合法来源，其中送货单中所记载的产品分别为“卡城酒堡珍藏二号干红”、“卡城酒堡橡木桶珍藏干红”、“卡城酒堡珍藏三号干红”，进货数量均为6瓶，日期为2015年9月2日，荷城中大商场自述上述三款产品即为中粮公司公证购买的四瓶红酒中的三款产品。

又查明，中粮公司为包括本案在内的多件案件共支出公证费10450元，并委托执业律师代理诉讼。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮公司通过注册或受让的方式，取得了第70855号、第3362447号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号商标的注册商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。

关于荷城中大商场销售的被控侵权产品是否有合法来源的问题。

《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”荷城中大商场虽提交了送货单，拟证明其销售的被控侵权产品有合法来源，但其并未提交货款收据、进货合同及进货发票予以印证其交易的真实性，且荷城中大商场提交的酒类流通随附单所上记载的三款产品正好与中粮公司公证购买的四款产品中的三款产品一致，该送货单有为诉讼而故意制作之嫌。

故一审法院对其提交的送货单不予采信，对其主张被控侵权产品有合法来源的抗辩理由不予采纳。

关于荷城中大商场所销售的被控侵权产品是否构成对中粮公司注册商标专用权的侵害的问题。

依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

首先，荷城中大商场销售的“卡城酒堡珍藏三号干红葡萄酒”与中粮公司持有的第70855号、第3362447号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号商标所核定使用的商品为同类商品；

其次，该产品正面及背面标签中印制的“卡城酒堡”、“卡城干红葡萄酒”标识中的“卡”字有刻意变造成“长”字的嫌疑，“卡城”与中粮公司第70855号、第3362447号商标中的汉字“长城”构成近似；

该产品正面标签中印制的长城图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第8753306号商标中的长城图案构成近似。

综上，被控侵权产品所使用的标识足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，构成对中粮公司持有的第70855号、第3362447号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标的侵害。

依据商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。

荷城中大商场销售被控侵权商品，属于侵权行为，应承担相应的民事责任。

关于荷城中大商场应承担何种民事责任的问题。

一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

中粮公司诉请荷城中大商场停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。

一审法院认为，中粮公司未能举证证明其因荷城中大商场的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定荷城中大商场因实施侵权行为所获得的利润。

依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合荷城中大商场实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定荷城中大商场应承担的赔偿金额为4000元，该赔偿数额包含中粮公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用，超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、荷城中大商场于判决生效之日起立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3362447号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的行为，即停止销售标有与上述注册商标近似标识的“卡城酒堡珍藏三号干红葡萄酒”；

二、荷城中大商场（经营者：程赤华）于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失4000元（包括但不限于中粮公司因调查处理侵权行为所支付的律师费等合理支出）；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如荷城中大商场未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费300元，由中粮公司负担150元，由荷城中大商场负担150元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。

因中粮公司因侵权遭受的实际损失与荷城中大商场因侵权获利数额均无法确定，故一审法院适用商标法第六十三条的规定对赔偿数额进行酌定并无不当。

荷城中大商场是个体工商户，经营范围为零售日用百货，并非以酒类商品为主要销售商品，故被控侵权产品的销售规模一般情况下要小于酒类生产商、批发商或专营酒类的零售商，故在确定赔偿数额时应当有别于酒类生产商、批发商和专营酒类的零售商。

中粮公司主张其为本案支付了律师费1万元、公证费950元、购买被控侵权商品费用33元、委托广州××知识产权代理有限公司的调查取证费2000元、工商查档费20元。

对此，本院认为，因中粮公司未提交与律师费发票对应的民事委托代理合同，故中粮公司提交的律师费发票与本案的关联性存疑，不能以此作为确定合理开支的依据。

中粮公司请求赔偿调查取证费2000元以及工商查档费20元，但其未在诉讼中向法院提供任何证据予以证实，故对中粮公司的该项请求不予支持。

中粮公司支付的公证费以及购买被控侵权产品所产生的费用属于为本案支付的合理开支，应予以支持。

综合考虑中粮公司注册商标的知名度、荷城中大商场的经营规模以及侵权产品的数量、中粮公司为本案所支付的合理开支等因素，一审法院判决荷城中大商场向中粮公司赔偿损失4000元数额合理，本院予以维持。

综上所述，中粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。