江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终16号上诉人（原审原告）：乔辉，男，1981年10月11日生，汉族，住吉林省公主岭市。

委托诉讼代理人：焦圣成，北京威诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张家港市沙洲宾馆，住所地江苏省张家港市杨舍镇暨阳中路***号。

法定代表人：王义东，该宾馆总经理。

委托诉讼代理人：周李君，江苏梁丰律师事务所律师。

上诉人乔辉因与被上诉人张家港市沙洲宾馆（以下简称沙洲宾馆）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初244号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月3日立案受理后，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。

上诉人乔辉的委托诉讼代理人焦圣成到庭参加诉讼，被上诉人沙洲宾馆无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审判。

本案现已审理终结。

乔辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。

本案诉讼费由沙洲宾馆承担。

事实和理由：1、涉案被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围，侵犯了乔辉的外观设计专利权。

涉案外观设计专利的船形设计并非粽子包装的惯常设计，被诉侵权产品与涉案外观设计在整体造型上高度近似，虽然颜色和图案有所差异，也应该认定两者构成近似。

2、沙洲宾馆的合法来源抗辩不能成立。

被诉侵权产品的包装盒上，并无明确的生产厂商信息。

3、一审法院未认定乔辉的合理开支不当，乔辉提交的交通费、住宿费、购物发票等均与本案有合理关联。

沙洲宾馆提交书面代理意见认为：1、被控侵权产品外观未落入涉案专利保护范围。

两者在色彩、图案方面均存在显著差异。

色彩方面，一个是墨绿色，一个是草绿色；

图案方面，涉案专利主要是龙和波浪，而被控侵权产品中并没有相同或者近似元素。

2、被控侵权产品是沙洲宾馆2015年端午期间销售的商品，数量不多且已经销售完毕，即便存在侵权，沙洲宾馆也早已停止销售，乔辉的第一项诉请无需支持。

3、沙洲宾馆销售的被控侵权产品系向他人合法购买而来，且提交了合同、发票、付款凭证等一系列证据，可以证明具有合法来源。

根据法律规定，沙洲宾馆不应承担赔偿责任。

乔辉向一审法院起诉，请求判令：1、沙洲宾馆立即停止生产、销售侵犯其“包装盒（船型粽子）”外观设计专利的“京都端午龙粽”粽子礼盒产品；

2、沙洲宾馆赔偿经济损失10万元及制止侵权行为的合理费用15000元；

3、本案诉讼费由沙洲宾馆承担。

事实与理由：2012年9月9日，乔辉获得“包装盒（船型粽子）”外观设计专利，专利号为ＺＬ20123005××××.3。

该外观设计产品为船型粽子包装盒，用途为粽子的包装，该专利最能体现设计要点的特征是其打开状态，及两片盒盖掀起后的帆船造型。

该造型简洁美观，寓意深厚，凝聚了乔辉独创性劳动心血和成果，具有巨大的市场潜力。

2015年5月底，乔辉发现沙洲宾馆大量销售侵权商品“京都端午龙粽”粽子礼盒产品，为取得证据，其在沙州宾馆处购得被诉侵权产品。

乔辉的专利权受法律保护。

根据专利法规定，外观设计专利被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施其专利。

沙州宾馆未经专利权人许可，为生产经营目的销售与涉案外观设计专利相似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

沙洲宾馆一审辩称，乔辉的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。

理由如下：1、被诉侵权产品与乔辉主张的专利设计在颜色、形状上均不相同，故被诉侵权产品是否构成侵权值得商榷；

2、涉案京都端午龙粽是沙洲宾馆在2015年端午期间销售的商品，数量不多，并且已经销售完毕，即使存在侵权的话，其也早已停止销售该商品，故乔辉的第一项诉请已经没有必要；

3、沙州宾馆销售的京都端午龙粽是向他人合法购买而来，具有合法来源，沙州宾馆并不知道该商品的包装是否侵害乔辉专利权，根据专利法相关规定，沙州宾馆不应承担赔偿责任，故乔辉的第二项诉请亦没有法律依据。

一审法院认定事实：2012年3月14日，乔辉向国家知识产权局申请了名称为“包装盒（船型粽子）”的外观设计专利，于2012年9月19日获得授权公告，专利号为ＺＬ20123005××××.3。

专利证书所附外观设计图片为“主视图”、“后视图”、“俯视图”、“仰视图”、“左视图”、“右视图”及“打开状态图”七个图片（详见判决书附件）。

简要说明内容如下：1、本外观设计产品的名称：包装盒（船型粽子）；

2、本外观设计产品的用途：本产品用于粽子的包装；

3、本外观设计产品的设计要点在于：产品的外形、颜色和图案；

4、最能表明设计要点的图片是：打开状态图；

5、左视图和右视图对称设计；

6、本外观设计产品请求保护颜色。

该专利目前处在有效期之内。

沙洲宾馆成立于1982年10月31日，现注册资本为37738万元，经营范围为：餐饮服务（按许可证所列范围）经营；

住宿、茶座、理发、会议服务；

预包装食品兼散装食品批发与零售。

2015年6月12日，乔辉在沙洲宾馆购买了六盒名称为“京都端午龙粽”的产品，单价为158元。

乔辉共向沙洲宾馆付款948元。

沙洲宾馆向乔辉开具了加盖其发票专用章的通用机打发票两张。

一审庭审中，乔辉向一审法院提交了上述购买的一盒“京都端午龙粽”，认为：该款粽子包装盒两片盒盖掀起后呈帆船造型，颜色以绿色为主，与涉案外观设计专利高度近似。

由于涉案外观设计专利设计要点是打开状态图，是其帆船造型设计，故包装盒颜色、图案的不同不影响整体视觉判断，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围。

沙洲宾馆认为涉案外观设计专利保护的颜色是墨绿色，而被诉侵权的“京都端午龙粽”包装盒是浅绿色，两者颜色不一致，而图案更是完全不同，故被诉侵权产品与涉案外观设计专利不相同也不近似。

经比对,被诉侵权产品为一个粽子包装盒。

该包装盒整体以草绿色为底色，整体外形呈船型。

包装盒正面（对应主视图）正中为一个“京都”牌楼图案以及“京都龙粽”文字；

背面（对应后视图）上部密布陈述粽子起源和传承的文字，下部有两个粽子图案以及一个龙舟图案；

左侧（对应左视图）上部为文字，下部为“京都”牌楼图案；

右侧（对应右视图）上部为文字，下部为产品宣传文案和厂商联系方式；

盒底（对应仰视图）整体为浅绿色，无图案；

顶部（对应俯视图）中心部位为一个顶板，标注了“京都”的标识，顶板左右两侧各有一个顶盖，两个顶盖由一根绳子围绕贯穿，将两个顶盖掀起，整个包装盒造型类似升起两片风帆的帆船（详见判决书附件）。

包装盒右侧标注的联系地址为“中国南京汤山工业集中区汤山片区纬二路二号”。

包装盒内有粽子六个，粽子包装袋上标注的生产商为“南京海鹰食品有限公司”、地址为“中国南京汤山工业集中区汤山片区纬二路二号”。

沙州宾馆为证明其产品来源，提交了其与南京海鹰食品有限公司（下称海鹰公司）于2015年4月28日签订的《粽子销售合同》一份，约定沙洲宾馆向海鹰公司订购包括粽子在内的各种礼盒，其中一款产品名称为“京都端午龙粽”，数量为16，合同单价为53元。

就该合同，海鹰公司于2015年7月2日向沙洲宾馆开具了金额为22733元的增值税发票一张，沙洲宾馆于2015年11月19日向海鹰公司付款22733元。

海鹰公司向沙洲宾馆提供了产品宣传册一份，宣传册内的“京都端午龙粽”与被诉侵权产品外观相同。

乔辉为本案诉讼与北京威诺律师事务所签订了《民事案件委托合同》一份，约定北京威诺律师事务所委派焦圣成律师作为本案诉讼代理人，代理费为10000元。

2016年3月29日，北京威诺律师事务所向乔辉开具了金额为10000元的增值税发票。

一审法院认为：乔辉所申请的涉案ＺＬ20123005××××.3号名为“包装盒（船型粽子）”的外观设计专利经国家知识产权局授权，现行有效，其专利权受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”故简要说明中对于外观设计专利的设计要点、色彩保护情况的说明等，直接关系到其专利权保护范围的确定。

其中，设计要点通常用于指明申请专利的外观设计与在先设计的区别，色彩保护情况则是对外观设计保护范围的色彩限定。

专利申请人在申请专利时通过对设计要点、色彩保护等的限制性描述增加了权利的稳定性，则在获取专利授权之后，在请求专利保护时不应当忽视简要说明中的限定不当扩大授权专利的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利简要说明部分明确其设计要点在于外形、颜色和图案，故在本案侵权判断中应重点以外形、颜色和图案及其组合作为要素进行综合比对。

同时，涉案外观设计专利明确请求保护色彩，故色彩系确定涉案专利权保护范围时不可或缺的因素，在本案侵权比对过程中，尤其不应当忽视色彩的作用。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

同时，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品系相同种类的产品。

比对可见，被诉侵权产品整体外形呈船型，与涉案专利设计在外形上近似，尤其是掀起两个顶盖之后的造型与涉案专利设计近似度较高。

但两者在颜色和图案上的差异较为明显。

在色彩方面，涉案专利设计整体颜色为墨绿色，而被诉侵权产品整体颜色为草绿色，两者颜色深浅差异明显。

在图案方面，涉案专利设计的主视图、后视图均为中国古典式波浪龙纹图，呈现出飞龙翻腾于波浪之上的构图，其左视图和右视图下方均有波浪图案；

而被诉侵权产品主视图中的图案是牌楼，后视图上部是文字，下部是牌楼加龙舟、粽子图案，其中的龙舟图案处于非显著部位且与涉案专利设计前、后视图中龙的图案明显不同，其左、右视图的图案也明显与涉案专利设计的波浪图案不同。

虽然涉案专利简要说明指出涉案专利最能表明设计要点的是“打开状态图”，而被诉侵权产品掀起两个顶盖之后的造型与涉案专利图片中的“打开状态图”近似度较高，但秉持整体观察、综合判断的原则，在被诉侵权产品与涉案专利设计存在色彩差异且各视图的图案完全不同的情况下，应认定被诉侵权产品与涉案专利设计在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成相同或近似。

故被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，乔辉的侵权主张不成立。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告乔辉的全部诉讼请求。

案件受理费2600元，由乔辉负担。

二审中，乔辉、沙洲宾馆均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；

2、若构成侵权，沙洲宾馆应承担何种民事责任。

一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

该解释第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，涉案外观设计专利简要说明中明确其设计要点在于：产品的形状、颜色和图案；

最能表明设计要点的图片是：打开状态图；

并请求保护色彩。

故在侵权比对时，应以产品的形状、颜色和图案的组合来确定涉案外观设计专利的保护范围。

同时，因涉案专利产品与被控侵权产品均为立体产品，而通常情况下形状对立体产品的整体视觉效果更具有影响，故可将形状作为相同或者近似判断的重点。

首先，从两者种类来看，被控侵权产品与涉案外观设计专利均用于粽子包装，用途相同，属于相同种类产品。

其次，从两者形状来看，涉案外观设计专利整体为船形，顶部两盒盖掀起后整体呈帆船造型。

而被控侵权产品外观亦为船形，顶部两盒盖掀起后也呈帆船造型。

两者在形状上高度近似。

再次，在颜色上，涉案外观设计专利为墨绿色，被控侵权产品为草绿色，虽有差异，但也均属绿色系，故可以认定二者在颜色上亦构成近似。

最后，从二者图案上来看，涉案专利的装饰图案主要为龙身和水波，而被控侵权产品中的图案也包含龙身，虽两者在面积大小、具体形象上存在一定差异，但两者均是体现端午民俗的常见装饰。

一般消费者在观察这两种图案后，不会形成两者有巨大视觉差异的印象。

考虑到涉案外观设计专利的船形设计并非粽子包装中的惯常设计，在粽子包装产品设计空间较大的情况下，进行相同或者近似判断时，对于一般消费者不容易注意到的两者在图案上的差异，不宜认定两者构成实质性差异。

综上，在被控侵权产品与涉案外观设计专利在形状、颜色均构成近似，且粽子包装产品设计空间较大的情形下，应认定两者构成近似。

一审法院以两者在颜色和图案中存在实质性差异为由，认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利保护范围不当，本院予以纠正。

二、沙洲宾馆应承担的民事责任《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，一审法院因其认定被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，故未对沙洲宾馆提出的合法来源抗辩作出相应认定，而沙洲宾馆因一审判决结果对其有利，未对此提起上诉符合常理。

二审中，因本院已就涉案被控侵权产品外观是否落入涉案专利保护范围问题作出不同认定，故在此情形下，仍有必要对沙州宾馆提出的合法来源抗辩进行全面审查，以正确界定沙洲宾馆最终应承担的民事责任。

虽然被控侵权产品包装上无明确生产厂商名称，但是在盒内粽子的包装上，明确标注有生产商“南京海鹰食品有限公司”、地址“中国南京汤山工业集中区汤山片区纬二路二号”等信息，且该粽子包装上的地址信息与外包装上标注的地址信息一致。

同时，沙洲宾馆还提交了其与南京海鹰食品有限公司签订的《粽子销售合同》、南京海鹰食品有限公司出具的发票、沙洲宾馆的付款凭证、南京海鹰食品有限公司的产品宣传册等证据，这些证据已足以证明沙洲宾馆销售的“京都端午龙粽”产品来源于南京海鹰食品有限公司。

乔辉并无证据证明沙洲宾馆明知该产品系未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。

故对沙洲宾馆的合法来源抗辩，本院予以支持。

沙洲宾馆在本案中无需承担赔偿责任，但其仍应承担停止销售被控侵权产品的责任。

综上所述，乔辉的上诉请求部分成立。

本院依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初244号民事判决；

二、张家港市沙洲宾馆立即停止销售侵犯乔辉ZL201230059284.3号外观设计专利权的产品；

三、驳回乔辉的其他诉讼请求。

一审案件受理费2600元，二审案件受理费2600元，均由乔辉负担。

本判决为终审判决。