湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0103民初2272号原告：山东新华制药股份有限公司，住所地山东省淄博市高新技术产业开发区化工区。

法定代表人：张代铭，董事长。

委托诉讼代理人：李绍伟，山东强威律师事务所律师。

代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：田存星，男，1979年4月8日出生，汉族，系该公司法务部主管。

代理权限为特别授权。

被告：湖北天成大药房医药连锁有限公司新华药店，营业场所湖北省武汉市江汉区解放大道784号。

负责人：胡慧群，店长。

被告：湖北天成大药房医药连锁有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道1127号。

法定代表人：杜玉林，董事长。

上述二被告共同委托诉讼代理人：孙光建，湖北瑞通天元律师事务所律师。

代理权限为一般授权。

原告山东新华制药股份有限公司（以下简称新华制药公司）与被告湖北天成大药房医药连锁有限公司新华药店（以下简称天成大药房新华药店）、湖北天成大药房医药连锁有限公司（以下简称天成大药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告新华制药公司的委托诉讼代理人李绍伟、田存星，被告天成大药房新华药店、天成大药房的共同委托诉讼代理人孙光建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告新华制药公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵犯原告“新华”注册商标的行为，停止使用“新华药店”作为其企业名称及进行宣传，变更名称，并立即停止不正当竞争行为；

2、被告在其网站及中国医药报上澄清事实、消除影响；

3、二被告连带赔偿原告经济损失（包括原告维权支付的律师费、公证费等合理费用）共计50万元；

4、诉讼费用由被告承担。

事实和理由：山东新华医药集团有限责任公司（以下简称新华医药集团）是第127616号“”注册商标、第1532195号“”注册商标、第1532439号“”注册商标、第3143062号“”注册商标的权利人，上述商标的核定使用商品均为第5类商品。

1951年中央私营企业局即已核准新华制药厂在第十六项西药、类西药商品上取得“”商标专用权。

1996年12月，原告以有偿许可方式取得第127616号“”注册商标的独占使用许可权，后又取得新华医药集团其他所有注册商标的独占使用许可权。

“新华”商标先后被山东省工商局认定为山东省著名商标，2002年“”商标被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。

2003年经评估，“新华”品牌在当年中国最有价值品牌评价中品牌价值达35.42亿元人民币。

一直以来，“新华”注册商标在中国境内为相关公众广为知晓，具有极高知名度和美誉度。

最近，原告发现被告在未经原告许可的情况下，擅自使用原告注册商标“新华”作为企业字号注册登记了“新华药店”，并利用网络平台进行“新华药城”的宣传推广和经营活动。

被告注册成立时间晚于原告成立时间，也晚于原告的商标注册时间，且在被告注册成立之前原告生产的使用“新华”商标及企业名称的商品在医药界已享有高度的知名度和美誉。

被告以“新华”二字作为字号，并直接使用“新华药店”名称的做法违反了诚实信用原则，是一种明显的“傍名牌搭便车”的侵权行为，足以使相关公众认为原、被告之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，导致相关混淆，给原告中国驰名商标的商誉造成巨大经济损失，特别是被告销售的药品被湖北省药监局抽查发现为不合格劣药且公告通报，对原告造成无法挽回的经济损失和商誉损害，在消费者中产生误认误购。

被告的行为违反了《商标法》及《反不正当竞争法》的相关规定，构成侵权。

被告天成大药房新华药店、天成大药房共同辩称，1、原告不是本案所涉注册商标权利人，也未通过合法有效的方式取得涉案商标权利，无权单独提起诉讼，不具备提起诉讼的主体资格；

2、被告没有实施侵害原告商标专用权的行为。

原告主张权利的注册商标核定使用商品为第5类商品，而被告是药品零售企业，基于我国药品管理相关规定，药品生产与经营是分开的，一般消费者不会轻易将药品商品和药品销售服务混为一谈，因此，药品商品和药品销售服务不构成类似的商品或服务。

被告也并未将“新华”字样突出使用，没有造成相关公众混淆，不构成商标侵权；

3、被告没有实施不正当竞争行为。

第一、被告天成大药房新华药店处于新华路与解放大道交叉处附近，系根据所处地理位置使用“新华”二字注册企业字号，属于合理合法使用，被告使用“新华”字号仅用于区分分店名称。

第二、被告系从事药品零售服务，经营场所在湖北省武汉市，而原告系药品生产企业，所在地为山东省淄博市，与被告地域相距甚远，其持有的“新华”品牌在武汉市并没有原告所称的知名度和美誉，因此被告使用“新华”作为企业字号不会使公众产生混淆。

第三、被告没有建立网站进行药品销售，也没有在第三方平台上将“新华”二字作为字号推广宣传，更没有突出使用造成他人误解。

综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明:一、原告新华制药公司的基本情况以及涉案注册商标及许可使用的情况原告新华制药公司系台港澳与境内合资的一家上市公司，经营范围包括生产西药、化工原料（氢气、盐酸、氯甲烷）、保健食品（“美立宁片”、“新华牌鲨克胶囊”）、食品添加剂“咖啡因”、批发零售本企业生产的产品等。

1951年8月1日，山东新华制药总厂“”商标被中央私营企业局核准注册，专用年限自1951年8月1日起至1971年7月31日止。

1979年10月31日，山东新华制药厂经中华人民共和国工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）核准注册第127616号“”商标，核定使用商品第31类新成药（后核准转为商品国际分类第5类），1996年经核准变更商标注册人名义为新华医药集团，续展注册有效期至2023年2月28日。

2001年3月7日，新华医药集团经国家工商总局商标局核准注册第1532195号“”商标，核定使用商品第5类：化学避孕剂、疫苗、消毒剂、医用矿泉水、驱虫剂（人或兽用）、生化药品、中药成药、血液制品、人用和兽用微量元素制剂、卫生栓，续展注册有效期至2021年3月6日。

2001年3月7日，新华医药集团经国家工商总局商标局核准注册第1532439号“”商标，核定使用商品第5类：人用药、原料药、牙科用药、医用食物营养制剂、兽医用药、药用胶囊、医用营养添加剂，续展注册有效期至2021年3月6日。

2003年6月7日，新华医药集团经国家工商总局商标局核准注册第3143062号“”商标，核定使用商品第5类：人用药、医药制剂、片剂、各种针剂、原料药、中药成药、兽医用药、生化药品、药用胶囊、补药（药）（商品截止），续展注册有效期至2023年6月6日。

2002年，国家工商总局商标局认定新华医药集团注册并使用在西药商品上的“”商标为驰名商标。

1997年、2001年，山东省工商行政管理局先后审定新华医药集团注册并使用在新成药商品上的“新华”商标为山东省著名商标，有效期三年；

2004年，山东省工商行政管理局审定新华医药集团注册并使用在人用药上注册证号为1532439的“新华”商标为山东省著名商标，有效期三年；

2007年，山东省工商行政管理局审定新华医药集团注册并使用在人用药上的“新华及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。

1996年12月7日，新华医药集团（甲方）与原告新华制药公司（乙方）签订《商标使用许可协议》，约定甲方将其在国家工商总局商标局注册的“新华”商标以独占使用的形式许可乙方使用，许可商标中包含第127616号“”注册商标，许可使用费从1997年开始为60万元，以后每年增加10万元，直至每年的许可商标使用费增加至人民币110万元时则不再增加。

2012年5月8日，双方签订《商标使用许可补充协议》，将前述签订的《商标使用许可协议》中许可乙方使用的商标范围扩大为甲方已经注册的“新华”驰名商标及其他所有注册商标或甲方将来注册的商标，并约定无论哪一方在获知被许可商标的权利受到侵犯时，甲、乙双方均有权单独对该侵权行为或不正当竞争行为采取任何行动或提起诉讼，甲方授权的商标包括第1532439号“”商标、第1532195号“”商标及第3143062号“”商标。

2014年10月27日，双方再次签订《补充协议》，约定从2015年1月1日起至2017年12月31日止，乙方每年向甲方支付许可商标使用费1000万元。

原告新华制药公司提供了2015年的付款发票、转账支票凭证以证明其向新华医药集团支付了商标许可使用费。

原告新华制药公司的关联公司淄博新华大药店连锁有限公司于2013年获得互联网药品信息服务资格，2014年获得互联网药品交易服务资格。

二、二被告的基本情况及被控侵权行为情况被告天成大药房成立于2001年7月19日，登记住所地为武汉市硚口区解放大道1127号，经营范围包括：零售处方药、非处方药（甲、乙类）、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（不含预防性生物制品）、销售医疗器械（二、三类）、预包装食品兼散装食品、乳制品等等。

被告天成大药房新华药店成立于2007年2月5日，登记营业场所为武汉市江汉区解放大道784号，经营范围包括：处方药、非处方药（甲类、乙类）、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、中药饮片、生化药品、生物制品（除疫苗）、散装食品、预包装食品、乳制品等等。

被告天成大药房与被告天成大药房新华药店系总公司与分公司的关系。

2016年1月20日，原告新华制药公司的委托代理人田存星到山东省淄博市鲁中公证处申请保全证据公证。

公证员孙某及公证员助理阮健对田存星现场操作公证处电脑的行为进行了全程监督。

田存星打开“360导航”页面，在页面中的综合搜索栏输入“武汉新华药城”，点击“好搜一下”选项，打开搜索页面点击其中第一个搜索链接“武汉市天成药房新华药城地址│武汉市天成药房新华药城电话-武汉市…”，打开网页显示“邮编生活网（××）”，该网页上有“天成药房新华药城地址：解放大道784号电话858××××1705邮编：430000”等内容；

返回搜索页面点击第三个搜索链接“武汉新华药城好搜地图”，打开网页显示天成药房新华药城卫星定位地图，地图上标注有“天成药房新华药城地址：武汉市江汉区解放大道784号”的内容；

返回搜索页面点击第四个搜索链接“天成药房新华药城武汉天成药房新华药城电话武汉天成药房新华药城…”，打开网页显示有“天成药房新华药城地址：硚口区解放大道784号”的内容；

返回搜索页面点击第六个搜索链接“天成药房新华药城武汉得意生活网”，打开网页显示有“天成药房新华药城相关的信息、关于天成药房新华药城的帖子”的内容；

返回搜索页面，跳转至第2页，点击其中第二个搜索链接“武汉天成药房新华药城电话武汉天成药房新华药城地址在哪里-武汉…”，打开网页显示有“天成药房新华药城地址：解放大道784号”的内容；

返回360导航页面，在页面中的综合搜索栏输入“湖北天成大药房新华药城不合格”，点击“好搜一下”选项，打开搜索页面点击其中第四个搜索链接“2007年第四季度湖北省药品质量公告不合格名单（四）药品质量-食品…”，打开网页显示21食品商务网（××）,该网页上有“湖北省食品药品监督管理局2007年第四季度湖北省药品质量公告（鄂食药监文（2008）11号）湖北天成大药房新华药城批号为0704005151的板蓝根颗粒被列入2007年第四季度湖北省药品质量公告不合格名单（四）”的内容。

庭审中，原告新华制药公司还补充出示了二份网页打印件，一份“大众点评网”网页中显示有“天成药房新华药城地址：硚口区解放大道784号”的内容，一份“查查吧”网页中显示有“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华路药城地址：双洞门五洲广场一楼电话：027-836××××9”的内容。

经当庭勘验核实，上述网页打印件的内容与勘验网页显示的内容基本一致，前述公证书保全网页中显示的电话858××××1705及原告提供的网页打印件中显示的电话027-836××××9分别系被告天成大药房新华药店及被告天成大药房的电话。

二被告辩称前述公证书保全的网页及原告提交的二份网页打印件中有关被告天成大药房新华药店的相关信息不是其发布，“双洞门五洲广场一楼”不是被告天成大药房新华药店的经营地址。

二被告提供了被告天成大药房新华药店店面照片、位置地图以及相关工商登记资料证明被告天成大药房在武汉开设了多家药店，均以药店所在地理位置在工商部门注册登记字号用以区分旗下各家药店，门面招牌亦统一使用“天成大药房”，如湖北天成大药房医药连锁有限公司黄浦店位于武汉市江岸区黄浦大街，被告天成大药房新华药店位于武汉市解放大道与新华路交汇处，店面招牌上仅使用“天成大药房”，并未使用“新华药店”字样。

上述事实，有原、被告陈述、勘验笔录及原告提供的（2014）淄鲁中证经字第0155号公证书、商标注册证及核准续展注册证明、国家工商总局商标局商标监（2002）61号《关于“新华”商标认定为驰名商标的通知》、著名商标证书、《商标使用许可协议》及补充协议、付款发票、转账支票凭证、互联网药品信息服务资格证书、互联网药品交易服务资格证书、（2016）淄鲁中证民字第0362号公证书、工商查询信息，被告提供的位置地图、店面照片、工商登记资料等证据证明，以上证据均经庭审质证、法庭调查核实属实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、新华制药公司是否为本案适格原告；

二、被告的行为是否侵害涉案注册商标专用权；

三、被告的行为是否构成不正当竞争行为；

四、如被告的行为构成侵权，如何承担侵权责任。

本院认为：关于新华制药公司是否为本案适格原告的问题。

案外人新华医药集团是涉案第127616号、第1532195号、第1532439号、第3143062号商标注册人，上述商标均在有效期内，其享有的商标专用权应受法律保护。

新华制药公司经与新华医药集团签订《商标使用许可协议》及补充协议，取得上述四个注册商标的独占使用权，并根据协议约定有权单独针对侵害上述注册商标的行为提起诉讼。

故新华制药公司针对侵害上述四个注册商标的行为提起诉讼，是适格原告。

同时，新华制药公司以被告在其企业名称及网络上使用“新华”字号，造成相关公众误认，构成不正当竞争为由提起诉讼，亦属于适格原告。

二、关于被告的行为是否侵害涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权的行为；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

原告主张被告擅自使用原告“新华”注册商标作为企业字号注册登记了“新华药店”，并利用网络平台进行“新华药城”的宣传推广和经营活动，违反上述规定，属于侵害原告涉案注册商标专用权的行为。

根据上述法律规定，构成该种侵害注册商标专用权的行为必须同时具备文字相同或者近似、商品或服务相同或者类似、突出使用、容易产生误认等要件，本案中，被告天成大药房新华药店虽然在其企业字号中使用与原告主张的涉案注册商标相同或相近似的“新华”文字，但并未突出使用，也不会造成相关公众的混淆、误认，具体分析如下：其一、被告天成大药房新华药店没有突出使用“新华”字号。

突出使用一般指将与注册商标文字相同或者相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目进行使用。

原告新华制药公司提供证明被告使用“新华”字号的证据一是被告天成大药房新华药店的工商登记资料，二是在网络上搜索到的包含“天成药房新华药城”、“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华路药城”等信息的涉嫌侵权网页，被告天成大药房新华药店在工商部门登记注册的企业名称为“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华药店”，在网络上搜索到的涉嫌侵权网页均来自第三方网络平台，无法证明系被告发布，即使能够证明由被告发布，上述网页中的“天成药房新华药城”、“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华路药城”也未突出醒目使用“新华”二字。

其二、被告天成大药房新华药店使用“新华”字号不会造成相关公众的混淆、误认。

商标的基本功能在于区别商品或者服务的来源，商标侵权原则上以存在相关公众混淆、误认的可能性为基础。

如前所述，原告新华制药公司提供的被告工商登记资料及涉嫌侵权网页中均未突出使用“新华”二字，且在“新华”二字前面均冠以“天成药房”，相关公众很自然地会将新华药店与天成药房联系起来，而不会联想到新华药店与原告新华制药公司之间存在某种特定关系。

另外，“新华”二字在我国社会生活的各行各业中广泛使用，其作为注册商标使用，本身显著性较弱，相关公众一般不会将其与特定主体相联系，被告天成大药房新华药店中“新华”字号来源于其经营场所位于武汉市解放大道与新华路交汇处，且二被告在武汉市经过多年经营，已经在武汉地区相关消费群体中形成较为稳定的认知，被告天成大药房新华药店使用“新华”字号不会导致相关公众误认。

同理，原告在网络上搜索到湖北天成大药房新华药城销售不合格药品被通报的内容，不会造成相关公众将湖北天成大药房新华药城与原告混淆、误认，从而也不会造成对原告涉案注册商标商誉的损害。

综上，原告新华制药公司主张被告侵害涉案注册商标专用权不能成立。

三、被告的行为是否构成不正当竞争行为原告主张被告在其企业名称及网络上使用“新华”字号，造成相关公众误认，构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”；

第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。

”《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”由此，认定被告在企业名称中使用“新华”字号是否构成不正当竞争行为，关键在于被告使用“新华”字号是否存在主观恶意以及是否容易造成相关公众误认。

首先，本案被告天成大药房新华药店因所处地理位置而以“新华”作为企业字号，具有合理来源，亦符合当地命名及称谓习惯，而“新华”被广泛用于社会生活各领域，标识作用较弱，“新华”字号难以与原告的企业名称形成唯一联系。

故根据原告提供的现有证据，不能证明被告使用“新华”字号具有攀附涉案注册商标商誉的主观恶意。

其次，被告主营药品零售，经营地域在湖北省武汉市，经过多年经营，已使相关公众能够对其所标示的服务来源产生相对稳定的对应关系，而原告主营药品生产，其本身不具有互联网药品交易服务资格，也未提供证据证明被告在网上销售药品，两者的主营范围不一致，且如前所述，被告在工商部门注册登记的企业名称及网络上搜索到的“天成药房新华药城”、“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华路药城”等相关信息，不会造成相关公众将原、被告混淆、误认。

综上，原告主张被告构成不正当竞争行为亦不成立。

由于原告主张的侵害涉案注册商标专用权以及不正当竞争行为均不成立，本院对如何承担侵权责任等其他争议焦点问题不再评述。

综上所述，原告主张的侵权行为不成立，其诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告山东新华制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由原告山东新华制药股份有限公司负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。