北京市高级人民法院 民事判决书 （2017）京民终9号 上诉人（原审被告）：北京速迈医疗科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼B601室。

法定代表人：张毓笠，董事长。

委托诉讼代理人：罗晓宁，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋合成，北京清亦华知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

被上诉人（原审原告）：北京水木天蓬医疗技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街11号6号楼311,313,315房间。

法定代表人：李春媛，董事。

委托诉讼代理人：罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷鹏，北京市汉坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏水木天蓬科技有限公司，住所地江苏省张家港保税区新兴产业育成中心A栋一楼、四楼。

法定代表人：李春媛，总经理。

委托诉讼代理人：罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周开辰，男，北京市汉坤律师事务所实习律师。

上诉人北京速迈医疗科技有限公司（以下简称北京速迈医疗公司）因与被上诉人北京水木天蓬医疗科技有限公司（以下简称北京水木天蓬医疗公司）、江苏水木天蓬科技有限公司（以下简称江苏水木天蓬科技公司）确认不侵害专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第2173号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人北京速迈医疗公司的委托诉讼代理人宋合成、罗晓宁，被上诉人北京水木天蓬医疗公司的委托诉讼代理人罗睿、雷鹏，江苏水木天蓬科技公司的委托诉讼代理人罗睿、周开辰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

北京速迈医疗公司上诉请求：撤销或改判原审判决。

事实和理由：一、原审判决适用法律错误。

原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）判决北京速迈医疗公司承担消除影响的法律责任，属于适用法律错误。

双方当事人之间的纠纷为确认不侵害专利权纠纷，从法律属性上看，属于确认之诉。

原审判决认为确认不侵害专利权诉讼从法律属性上属于侵权之诉，应当适用侵权责任法，混淆了不具有执行内容的01lydyh01确认之诉01lydyh01与具有可执行内容的01lydyh01给付之诉01lydyh01的性质，混淆了双方当事人之间的法律纠纷属性。

原审判决适用侵权责任法判令北京速迈医疗公司承担01lydyh01消除影响01lydyh01这一具有可执行内容的法律责任，属于适用法律错误。

二、原审判决认定事实错误。

原审判决判令北京速迈医疗公司承担消除影响之责任的事实认定错误。

北京速迈医疗公司基于所拥有的专利权向北京水木天蓬医疗公司发送律师函，是其合法行使专利权的方式之一，即使经过审理认定不构成侵权，也不能直接推断发送的律师函必然导致北京水木天蓬医疗公司的商誉降低。

北京速迈医疗公司仅仅向北京速迈医疗公司及其客户发送律师函，是针对数量有限的几个主体，并非通过媒介等向不特定的社会公众散播律师函的内容，因此也不会导致社会公众对于北京速迈医疗公司的商业评价降低。

北京速迈医疗公司也没有证据证明商誉因此而降低。

北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司提供的涉案产品与其实际生产的产品不一致，不能证明其没有侵害涉案专利权。

北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司辩称：确认不侵害专利权纠纷诉讼从法律属性上属于侵权之诉，应当适用侵权责任法的规定，目的不仅在于消极地确认不侵权的事实，而且希望通过事实正本清源，积极地使其受损的商誉得到恢复，商业安宁得到保护，潜在的商业利益损失得到弥补。

消除影响作为侵权责任法的责任承担方式之一当然在本案中可以适用，且消除影响与其他责任方式相比，能从更大程度上消除对于是否侵权的不确定状态及不安。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司起诉称：2015年9月北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函称北京水木天蓬医疗公司制造和销售的01lydyh01骨科超声手术仪01lydyh01（简称涉案产品）侵犯了北京速迈医疗公司名称为01lydyh01超声骨科精细手术系统及其复合超声振动手柄01lydyh01的ZL201220224265.6号实用新型专利（简称涉案专利）权。

北京速迈医疗公司同时还向北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司的若干客户发送了内容基本相同的律师函。

北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司认为其制造和销售的涉案产品与涉案专利技术方案完全不同，北京速迈医疗公司的专利侵权主张没有任何依据。

经北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司发催告函后，北京速迈医疗公司既不确认北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司不侵权又不向法院提起侵权诉讼。

故请求法院判令：1、确认北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司制造、销售、许诺销售的XD860A骨科超声手术仪产品，不侵犯北京速迈医疗公司的涉案专利；

2、请求北京速迈医疗公司消除发出侵权警告行为所带来的影响，具体方式为在北京速迈医疗公司网站上作出说明，维持15天，并向收到北京速迈医疗公司侵权警告函的我方客户发送诉讼说明函。

一审法院认定事实： 一、争议的发生过程 北京水木天蓬医疗公司和江苏水木天蓬科技公司分别是涉案产品的销售商和生产商。

北京速迈医疗公司是涉案专利的专利权人。

2015年9月11日，北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函称北京水木天蓬医疗公司生产销售的涉案产品侵犯涉案专利，给其造成重大经济损失，并要求北京水木天蓬医疗公司停止涉案产品的生产和销售；

采取措施消除因侵犯涉案专利造成的不良影响；

致歉并赔偿经济损失。

北京速迈医疗公司发警告函的单位包括：北京协和医院、北京大学第三医院、积水潭医院、中国人民解放军总医院、中日友好医院、北京朝阳医院、北京世纪坛医院、保定第一中心医院、西安交通大学第一附属医院、第四军医大学西京医院、苏州大学附属第一医院、南方医科大学南方医院。

2015年10月13日北京水木天蓬医疗公司回函称涉案产品未侵犯涉案专利。

北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司及其客户发出虚假侵权警告的行为已经严重侵害了北京水木天蓬医疗公司的合法权益。

要求北京速迈医疗公司立即书面撤回律师函中的所有指控，或将相关侵权争议提交法院解决。

北京速迈医疗公司在接到回函后未起诉北京水木天蓬医疗公司。

北京水木天天蓬公司于2015年12月3日提起本案确认不侵权诉讼。

二、涉案专利情况 涉案专利为ZL201220224265.6号实用新型专利，名称为01lydyh01超声骨科精细手术系统及其复合超声振动手柄01lydyh01。

专利申请日为2012年5月18日，授权公告日为2013年8月7日。

2015年9月11日，北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函时该专利有两项独立权利要求，权利要求书如下： 01lydyh011. 一种具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于，包括： 超声刀具，用于传递超声振动；

超声手柄，其是具有摆动结构的复合超声振动手柄，其与超声刀具相连接，将其超声频率电信号转换为机械振动，带动超声刀具工作；

主机，用于发出超声频率信号，驱动超声手柄工作，同时还具有检测所述超声刀杆是否产生裂纹的功能；

脚踏开关，用于控制超声输出。

2. 如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于具有一种摆动结构的复合超声振动手柄，其结构包括： 换能器，将超声频率电信号转换成机械振动；

摆动机构，将旋转运动变为摆动，并带动换能器一起摆动；

柔性密封部件，其内圈固定于换能器上，外圈固定与外壳上，在换能器摆动时实现密封作用；

电机，产生旋转运动，驱动摆动机构运动；

外壳，用于固定换能器、摆动机构和电机。

3. 如权利要求2所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于其中的具有摆动结构的复合超声振动手柄为中空结构，具有完整的液体通路。

4. 如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于所述主机检测到超声刀具未接触到骨骼组织时能自动停止超声输出，从而避免所述超声刀具伤害软组织。

5. 如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于所述主机通过实时检测超声刀具接触不同组织时的谐振频率偏移、阻抗、谐振频率、振幅、品质因数、相位差和功率指标来判断组织类型。

6. 如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于具有一个辅助信号激励源，其能够产生宽频带激烈信号来激励超声手柄。

7. 如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于超声手柄受到宽频带激励信号激励后会产生响应信号，通过分析所述响应信号，就能计算出谐振频率偏移、阻抗、谐振频率、振幅、品质因数、相位差和功率指标。

8. 一种超声骨科精细手术中使用具有摆动结构的复合超声振动手柄，其特征在于，包括： 换能器，将超声频率电信号转换成机械振动；

摆动机构，将旋转运动变为摆动，并带动换能器一起摆动；

柔性密封部件，其内圈固定于换能器上，外圈固定与外壳上，在换能器摆动时实现密封作用；

电机，产生旋转运动，驱动摆动机构运动；

外壳，用于固定换能器、摆动机构和电机。

01lydyh01 三、涉案产品情况 涉案产品名称为01lydyh01骨科超声手术仪01lydyh01，该产品于2014年6月19日经国家食品药品监督管理总局准许注册，该产品的型号、规格为01lydyh01XD860A01lydyh01。

该涉案产品由主机、脚踏开关、附件组成，其中附件包括手柄及手柄导线、刀头、刀头扳手、液流管套。

超声输出额定频率为39kHz，刀头尖端主振幅80±40μm，尖端横向振幅小于20μm。

该涉案产品适用于脊柱外科、神经外科、手足外科中对骨组织进行切割和整形。

根据涉案产品宣传手册记载，涉案产品手柄无摆动，无高速转动。

四、涉案产品与涉案专利的勘验比对情况 一审庭审过程中对涉案产品与涉案专利进行了勘验比对，具体情况如下： 涉案专利（ZL201220224265.6） 涉案产品（XD860A骨科超声手术仪） 独立权利要求1 1. 一种具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于，包括： 超声刀具，用于传递超声振动；

超声手柄，其是具有摆动结构的复合超声振动手柄，其与超声刀具相连接，将其超声频率电信号转换为机械振动，带动超声刀具工作；

主机，用于发出超声频率信号，驱动超声手柄工作，同时还具有检测所述超声刀杆是否产生裂纹的功能；

脚踏开关，用于控制超声输出。

在庭审过程中通过勘验涉案产品XD860A骨科超声手术仪以及与该手术仪上连接的型号为XDF01838的手柄型号相同的拆开的手柄，在手柄中没有发现零部件使手术刀具摆动功能。

并且，通过勘验涉案产品XD860A骨科超声手术仪的工作过程可以发现骨头被切开一条缝，因此手术刀具不可能产生摆动。

因此，在一审庭审过程中通过勘验涉案产品XD860A骨科超声手术仪及其工作过程以及与该手术仪上连接的型号为XDF01838的超声手柄型号相同的拆开的超声手柄，未发现涉案产品XD860A骨科超声手术仪的型号为XDF01838的超声手柄中包含01lydyh01摆动结构01lydyh01，也未发现其超声手柄具有01lydyh01摆动功能01lydyh01。

权利要求8 一种超声骨科精细手术中使用具有摆动结构的复合超声振动手柄，其特征在于，包括： 换能器，将超声频率电信号转换成机械振动；

摆动机构，将旋转运动变为摆动，并带动换能器一起摆动；

类似于涉案产品与涉案专利权利要求1的对比，涉案产品未包含涉案专利权利要求8中的特征01lydyh01具有摆动结构的复合超声振动手柄01lydyh01和01lydyh01摆动机构，将旋转运动变为摆动，并带动换能器一起摆动01lydyh01。

柔性密封部件，其内圈固定于换能器上，外圈固定与外壳上，在换能器摆动时实现密封作用；

因为涉案专利权利要求8中01lydyh01柔性密封部件01lydyh01是用于换能器摆动时实现密封作用的，且由于这种特定需求该01lydyh01柔性密封部件01lydyh01的01lydyh01内圈固定于换能器上，外圈固定与外壳上01lydyh01，而涉案产品的手柄并不产生摆动，因此即便需要密封也仅仅是能够使得超声刀杆纵向超声振动的密封，因此涉案产品不包含涉案专利权利要求8中的特征01lydyh01柔性密封部件，其内圈固定于换能器上，外圈固定与外壳上，在换能器摆动时实现密封作用01lydyh01; 电机，产生旋转运动，驱动摆动机构运动；

外壳，用于固定换能器、摆动机构和电机。

通过勘验与涉案产品XD860A骨科超声手术仪上连接的型号为XDF01838的超声手柄型号相同的拆开的超声手柄，涉案产品的超声手柄内没有01lydyh01电机01lydyh01，因此涉案产品不包含涉案专利权利要求8中的特征01lydyh01电机，产生旋转运动，驱动摆动机构运动01lydyh01。

上述事实有《律师函》、《律师回函》、涉案专利登记簿副本、涉案专利说明书、涉案产品说明书以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：涉案产品并未包括涉案专利独立权利要求中的全部必要技术特征，未落入涉案专利的保护范围，不侵犯涉案专利权。

本案中，北京速迈医疗公司向北京速迈医疗公司及其潜在的客户发送律师函，指控其生产、销售的涉案产品侵犯涉案专利权，该内容与事实不符，造成其商誉的降低，现北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司要求消除影响，应予支持。

判决北京速迈医疗公司在一定时期内，在其网站上登载说明即足以达到消除影响的效果，因此，对于北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司主张的向收到北京速迈医疗公司侵权警告函的客户逐一发送诉讼说明函的请求超出了消除影响的必要限度，不予支持。

北京知识产权法院依据侵权责任法第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、确认江苏水木天蓬科技公司、北京水木天蓬医疗公司生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵犯涉案专利权。

二、北京速迈医疗公司在其官方网站上登载声明，声明内容需要表明江苏水木天蓬科技公司、北京水木天蓬医疗公司生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵犯涉案专利权，声明持续登载十五日。

逾期不登载或者登载时间不足十五日，江苏水木天蓬科技公司、北京水木天蓬医疗公司可将本判决书主要内容及主文第一项在其选定的一份刊物上连续刊登十五天，费用由北京速迈医疗公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实清楚，且有证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为： 根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称侵犯专利权纠纷司法解释）第十八条规定：01lydyh01权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵害专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

上述司法解释规定了提起确认不侵害专利权诉讼的前提条件。

在最高人民法院《民事案件案由规定》中，将确认不侵权纠纷作为二级案由规定在一级案由知识产权权属、侵权纠纷下，这种划分是基于我国当前的民事诉讼制度主要以合同诉讼、侵权诉讼的分类来设计的。

主要原因是确认不侵害专利权之诉中的01lydyh01权利01lydyh01实际上是被告的01lydyh01权利01lydyh01，即诉争专利权，确认不侵权纠纷诉讼的实体审查内容与侵害专利权纠纷诉讼实体审查的内容是一致的，相当于被控侵权人在侵害专利权纠纷诉讼中进行不侵权抗辩，应当适用《中华人民共和国专利法》的规定。

在侵害专利权纠纷诉讼中，如果人民法院认定不构成侵权，则判决驳回专利权人或者利害关系人的诉讼请求，而不会在同一案件中判令原告直接承担因侵权不成立可能对被告造成损失的损害赔偿法律责任。

同样，在确认不侵权纠纷诉讼中，虽然提起诉讼的原因可能是被告发警告函的相关行为导致被控侵权一方的商誉受到损害，商业安宁受到侵扰，潜在的商业利益受到损失，但是是否存在上述事实，不是提起确认不侵权纠纷诉讼的前提条件，只要满足侵犯专利权纠纷司法解释的相关规定，原告即可主张确认不侵权的诉讼请求，原告确认不侵权的诉讼请求得到支持，并不当然导致被告需承担损害赔偿、消除影响等法律责任。

而本案中，原审原告主张损害赔偿、消除影响等诉讼请求，是基于其主张原审被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条关于经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平诚实信用原则，遵守公认的商业道德的相关规定，认为原审被告发警告函等行为属于实施了损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其依据的权利是原告正常、合法经营的权利，与确认不侵权的诉讼请求为不同的法律关系，应当分别进行审理。

鉴于本案一审已对北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司及其潜在客户发生律师函等行为是否构成侵权进行了审理并作出认定，为节省诉讼资源，本院亦一并进行审理。

本案中，北京速迈医疗公司认可原审判决关于涉案产品未落入涉案专利权的保护范围、不侵害涉案专利权的认定，本院予以确认。

北京速迈医疗公司认为北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司未向法院提供实际构成侵权的产品，但是在北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司已向法院提交涉案产品的情况下，北京速迈医疗公司如果有相反意见，其应当承担举证责任，而北京速迈医疗公司未能举证证明北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司实际制造、销售的产品不同于涉案产品。

因此，北京速迈医疗公司的相关上诉请求本院不予支持。

北京速迈医疗公司上诉主张其发警告函的行为不会导致社会公众对于北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司的商业评价降低。

对此，本院认为，根据查明的事实，涉案专利为实用新型专利，北京速迈医疗公司在未对涉案产品的结构进行充分了解的情况下，仅凭拍摄的产品外观图片即向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司发出警告函，并且向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司多家客户发出函件，必然会降低北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司在客户群体中的信誉，北京速迈医疗公司存在过错，应当承担相应的法律责任，北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司关于消除影响的诉讼请求应当予以支持。

一审法院判令北京速迈医疗公司在一定时期内在其网站上登载说明的责任承担方式与北京速迈医疗公司的行为对江苏水木天蓬科技公司、北京水木天蓬医疗公司造成的负面影响是相当的。

北京速迈医疗公司的相关上诉理由不能成立。

综上所述，北京速迈医疗公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费七百五十元，由北京速迈医疗科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。