江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终282号上诉人（原审原告）：王乃兵，男，1970年1月27日生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：田兵，江苏苏海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡玲，南京知识律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：双龙集团上海防爆电机盐城股份有限公司，住所地江苏省盐城市经济技术开发区希望大道56号。

法定代表人：施连忠，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程群启，该公司管理部长。

委托诉讼代理人：孙明，江苏一正律师事务所律师。

上诉人王乃兵因与被上诉人双龙集团上海防爆电机盐城股份有限公司（以下简称双龙集团）技术成果许可使用费及侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民初60号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月14日立案受理后，于同年4月6日公开开庭审理了本案。

上诉人王乃兵及其委托诉讼代理人田兵、胡玲，被上诉人双龙集团的委托诉讼代理人程群启、孙明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王乃兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。

事实和理由：1、一审法院认定上诉人利用双龙集团的设备搞研究，系认定事实错误。

上诉人是在双龙集团的车间使用涉案专利装置，而不是利用双龙集团设备进行专利技术研究。

上诉人与双龙集团之间已经形成事实上的技术成果独占实施许可合同。

2、一审法院违反程序，剥夺了上诉人申请证人作证的权利。

一审中上诉人书面申请证人出庭作证，以证明上诉人一审提交的证据12（工价表）的真实性，但是一审法院居然没有通知证人出庭作证，程序违法。

3、一审法院剥夺了上诉人申请技术鉴定以及就技术问题申请补充勘验的权利。

双龙集团答辩称，我方从未使用过王乃兵的技术成果，亦未侵犯过其实用新型专利权。

我方生产防爆产品是经过国家专门部门许可认证及备案，所有图纸及流程均有规定要求，不能随意更改。

因此王乃兵的技术成果及专利技术我方没有使用，也不能使用。

王乃兵向一审法院起诉，请求判令双龙集团：1、支付自2015年1月至2015年11月12日技术成果使用费11万元（支付的工资报酬除外）。

2、赔偿自2015年11月13日至判决生效之日因侵犯“一种加工防爆接线盒座接线柱孔的专用装置”的实用新型专利权，经济损失按每月2万元计算。

3、支付自判决之日起至王乃兵法定退休年龄共计20年的经济损失共计240万元。

4、停止使用王乃兵的ZL2015207457658“一种加工防爆接线盒座接线柱孔的专用装置”实用新型专利技术。

5、停止贴牌规定“钻小件时，应用专用工具夹持，防止被加工件带起旋转”内容的钻床操作规程牌子，并没收专用装置，拆除加长的夹持平台。

事实与理由：2014年3月，王乃兵受双龙集团聘用任职车工岗位，后又兼任钻工岗位期间。

在钻工岗位出了经验，发明了“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”（专利号ＺＬ20152074××××.8）。

为防技术流失，王乃兵提出申请专利前，与双龙集团协商，双方达成补充协议。

2015年9月21日，王乃兵提出专利申请之日起，将涉案发明正式投入使用。

但双龙集团以违反操作规程等为由，要求王乃兵离职。

王乃兵与双龙集团协商，离职可以，但双龙集团应该作个书面承诺，以后不许模仿或使用专利生产方法。

双龙集团不同意出具书面承诺。

因涉案发明投入使用以来，双龙集团使用新方法、新工艺，根据涉案发明实时录像为标准推算，即按照年290天工作日，乘以每天8小时，等于2320小时，专业生产涉案产品，并按定价0.90元每只计算年收入至少10万元，再乘以涉案发明经济寿命，即按20年发明专利法律寿命计算，等于200万元。

双龙集团无故要求王乃兵离职，并不与王乃兵达成补充协议，其行为侵占王乃兵的财产权。

故王乃兵不得不行使诉讼权利，要求双龙集团支付涉案发明实施许可使用费20年至少100万元；

以及违反合同一次性赔偿给王乃兵受到的损失人民币100万元，或返还财产，即已经实施使用的涉案发明，仍由王乃兵为双龙集团生产，获取劳动报酬。

双龙集团一审辩称，我公司从来没有使用王乃兵的所谓技术成果，不存在支付技术使用费的情形。

而且，并未侵犯王乃兵的实用新型专利，也不存在赔偿经济损失的情况。

我公司生产的防爆产品是经过国家相关部门许可认证以及备案生产的，所有的生产图纸、标准、流程、工艺都经过了相关国家的法定部门备案审查。

所有的流程不能随意变动，如果变动要重新申报备案，否则不予许可生产。

王乃兵所谓的技术，我公司未使用，也不能使用。

故请求驳回王乃兵的诉讼请求。

一审法院认定事实：2014年3月17日，双龙集团（甲方）与王乃兵（乙方）签订《劳动合同》，聘用王乃兵在车工工作，合同期限为2014年3月17日到2015年3月17日。

同时，该《劳动合同》第29条约定：（一）乙方在甲方工作期间发明创造的与本职工作有关的专利申请权属于甲方，专利申请被批准后，甲方为专利所有权人。

劳动合同快到期后，2015年2月18日，双方再次签订《劳动合同》，合同期限为2015年3月17日到2016年3月17日。

2015年8月26日，双龙集团（甲方）与王乃兵（乙方）签订《补充协议》，约定：一、双方签订的20150317至20160317《劳动合同书》中“十一、发明和保密事项（一）乙方在甲方工作期间发明创造的与本职工作有关的专利申请权属于甲方，专利申请被批准后，甲方为专利所有权人”，经双方协商，甲方对乙方取消约束力。

二、乙方所研发或者发明属于个人行为，申报不得以甲方的名义。

三、乙方所搞研究不得在甲方的厂区内或设备上进行。

2015年9月21日，王乃兵向国家知识产权局申请“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”实用新型专利。

2016年5月18日，国家知识产权局经过初步审查，决定对“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”授予专利权。

王乃兵主张的权利要求范围为权利要求1和6。

具体如下：1、一种加工防爆接线盒座接线柱孔的专用装置，由切削装置与夹持平台组成，其特征是：夹持平台水平夹面设置水平靠挡装置和垂直夹面设置水平撑推装置；

或者，夹持平台水平夹面设置水平靠挡装置，且水平靠挡装置携带水平撑推装置或夹持装置，实现加工防爆电机接线盒座接线柱孔时保持水平夹持。

6、一种加工防爆接线盒子座接线柱孔的专用装置，由切削装置与夹持平台组成，其特征是，夹持平台水平夹面设置水平靠挡装置和位置保持装置，实现加工防爆电机接线盒座接线柱孔时保持水平。

在双龙集团工作期间，王乃兵多次违反公司规章制度，受到公司通报批评。

2015年10月13日，双龙集团向王乃兵发出《终止劳动合同通知书》，认为王乃兵多次违反公司规章制度，要求解除劳动关系，并要求王乃兵于2015年11月12日前办妥相关离职、结算手续。

双龙集团有一“钻床操作规程”牌子，其内容为：“…3、钻床的平台要紧住，工件要夹紧。

钻小件时，应用专用工具夹持，防止被加工件带起旋转，不准用手拿着或按着钻孔…”2016年5月21日，王乃兵发现该“钻床操作规程”牌子，认为牌子明确规定员工使用“专用工具夹持”，侵犯其“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”实用新型专利，准备立即取下交到法院。

在此过程中，与双龙集团门卫打架，后盐城市公安局经济开发区分局新城派出所进行处理，并将该“钻床操作规程”牌子予以扣押。

案件审理过程中，一审法院于2016年8月3日到双龙集团进行现场勘验，未拍到“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”照片。

但王乃兵向一审法院提供了其在双龙集团车间拍到的专利装置照片，该专利装置存放在双龙集团车间，并未使用。

2016年11月1日，一审法院组织王乃兵、双龙集团再次进行现场勘验，发现该专利装置中的“水平靠挡装置”和“位置保持装置”已在车间外的垃圾场上。

一审法院认为：一、关于双龙集团是否实施“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”实用新型专利的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

因此，王乃兵应就其指控双龙集团使用其专利权的事实提供相应的证据予以证明，否则应承担不利的法律后果。

一审庭审中，王乃兵明确其主要证据为：1、证据4的光盘两张及照片一张。

2、证据9中的“钻床操作规程”牌子。

3、证据14中的加长夹持平台的摇臂钻床。

具体分析如下：1、关于证据4的光盘两张及照片一张。

根据光盘及照片，可知2015年11月19日，王乃兵在双龙集团车间加工接线柱孔时，在其使用的装置上标注了涉案“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”的专利申请号和专利名称，四、五天后，标识自动脱落。

一审庭审中，王乃兵认为标注专利申请号和专利名称，双龙集团没有反对，不需要经过单位同意。

而双龙集团认为，《补充协议》约定不允许其利用单位的设备进行个人研究。

一审法院认为，首先，2015年11月19日，涉案专利尚未获得授权，无法获得法律保护，不能主张技术成果使用费。

其次，根据《补充协议》，王乃兵所搞研究不得在双龙集团的厂区内或设备上进行。

王乃兵在双龙集团使用其专利装置，并标注专利申请号和专利名称，并未得到双龙集团的明确同意。

再次，即使双龙集团未反对，视为同意，王乃兵作为双龙集团员工，在工作期间使用其专利装置，意味其授权双龙集团使用，也不能主张技术成果使用费。

综上，该份证据只能证明在2015年11月19日，王乃兵使用其专利，并不能证明专利授权后，双龙集团或其他员工实施涉案专利。

2、关于证据9中的“钻床操作规程”牌子。

王乃兵主张“钻床操作规程”第3条中“专用工具夹持”，侵犯其涉案专利。

双龙集团陈述，该“专用工具”主要是指卡盘和压板，并不是王乃兵的专利装置；

“钻小件”，主要指防爆接线盒座有圆形、方形的，加工圆形防爆接线盒座要用三爪卡盘夹持；

加工方形防爆接线盒座要用四爪卡盘夹持。

一审法院认为，虽然王乃兵的专利名称为“一种加工防爆接线盒座接线孔柱的专用装置”，但“专用装置”并不能直接等同于“专用工具”，王乃兵仅凭“钻床操作规程”中有“专用工具夹持”，就认定双龙集团使用其专利装置，无事实依据，不予采信。

3、关于证据14中的加长夹持平台的摇臂钻床。

一审庭审中，王乃兵陈述，加长夹持平台是把两个平台放在一起，证据14中的加长夹持平台，是其自己将两个平台放在一起。

一审法院认为，首先，加长夹持平台，仅是把两个平台摆放在一起，并不是不可分割的整体。

如果不使用专利装置，直接将两个平台分开即可，不会产生任何的物理破坏。

其次，从照片中显示，该专用装置是闲置在车间后面，双龙集团并没有使用。

第三，根据2016年11月1日的现场勘验，双龙集团已将该专利装置中的“水平靠挡装置”和“位置保持装置”放在车间外的垃圾场上。

综上，该证据亦无法证明双龙集团实施了涉案专利。

二、关于双龙集团与王乃兵之间是否形成专利实施许可合同关系的问题《中华人民共和国专利法》第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

本案中，双龙集团认为其所属行业为特殊行业，生产防爆产品必须根据备案的生产图纸、标准、流程进行，不能随意变动，因此不会使用王乃兵的专利技术，也不愿意使用王乃兵的专利技术。

王乃兵提供的证据4的光盘、照片，虽能证明在2015年11月19日，王乃兵在双龙集团车间使用专利装置。

但根据《补充协议》，王乃兵所搞研究不得在双龙集团的厂区内或设备上进行。

因此，该证据不足以证明双龙集团已同意使用涉案专利，双方之间已形成专利实施许可合同关系。

而且，此时，涉案专利尚未获得授权，也谈不上有所谓的专利实施许可合同关系。

在涉案专利获得授权后，双龙集团已明确表示不愿意使用涉案专利，王乃兵亦无证据证明双龙集团实施其专利，一审法院也不能认定双方之间存在专利实施许可合同关系。

综上，根据《中华人民共和国专利法》第十二条、第十三条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回王乃兵的诉讼请求。

一审案件受理费22800元，王乃兵提出免交申请，经一审法院审查，符合国务院《诉讼费用交纳办法》第四十五条第一项的规定，予以免收。

二审中，王乃兵补充提交9份新证据：证据1：机座车间样品照片，证明双龙集团展示、许诺销售专利产品的事实；

证据2：防爆接线盒成品照片，证明双龙集团将一批防爆接线盒加工完毕；

证据3-5：闲置的加长夹持平台的专用装置摇臂钻床、水平靠挡装置及位置保持装置照片，证明双龙集团使用后将水平靠挡装置及位置保持装置放在钻床旁边的事实；

证据6：治安案件调解协议，证明王乃兵发现双龙集团使用专利装置，准备拍照被双龙集团人员殴打的事实；

证据7：2017年2月24日，王乃兵与双龙集团生产部长刘关胜的电话录音，证明双龙集团认可王乃兵的专利系工作经验总结获得；

证据8：员工手册第十章，证明双龙集团与王乃兵签订的补充协议中的第二条、第三条与员工手册矛盾，属于无效条款；

证据9：双龙集团工序流程检验卡，证明王乃兵一审提交的证据12（工价单）的真实性。

双龙集团对证据1-5的真实性无异议，但是认为均为车间内产品和设备的正常照片，不能证明双龙集团使用了王乃兵的技术或专利。

对证据6的真实性不清楚，关联性有异议，因为和王乃兵发生矛盾的不是双龙集团的员工。

证据7的真实性认可，但是通话内容均为闲聊，与本案无关。

证据8-9的真实性无异议，且同时认可王乃兵一审提交的证据12（工价表）的真实性，但上述证据均与本案无关。

本院认证意见：对证据1-5、7-9，因双龙集团对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；

对证据6，因系原件，故对其真实性予以确认。

对于该9份证据的关联性，将在判决理由部分一并阐述。

王乃兵提交的一审证据4中的视频和照片，拍摄时间分别是2015年11月4日、11月10日和11月11日，而非一审判决记载的2015年11月19日，本院在此予以纠正。

一审法院查明的其他事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、王乃兵与双龙集团之间是否存在事实上的技术成果许可使用法律关系；

2、双龙集团是否侵犯了王乃兵涉案实用新型专利权；

3、双龙集团民事责任的承担。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

该解释第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

本案中，王乃兵主张其与双龙集团之间存在事实上的技术成果许可使用法律关系，及双龙集团未经许可使用了其涉案专利技术，但是王乃兵在一、二审中提交的证据并不能证明其主张，其应对此承担举证不能的不利后果。

理由如下：一、关于双方间是否存在事实上的技术成果许可使用法律关系问题王乃兵主张，在双龙集团工作期间，其在本人使用的钻床上安装了根据涉案技术成果制作的装置，并使用该装置生产相关产品，由于其系为完成单位工作任务而使用上述装置，且双龙集团对使用该装置加工的产品予以验收，故其使用行为应视同于双龙集团的使用行为。

因此，在涉案技术成果获得专利授权前，双方间即存在着事实上的技术成果许可使用法律关系。

对此本院认为，首先，现有证据仅反映王乃兵使用上述专用装置进行生产的事实，并无双龙集团其他员工使用该装置的情形。

王乃兵认为，其他员工在其休假期间可能使用该装置，但并无证据支持。

此外，从王乃兵在双龙集团系按件计酬、多劳多得的情况来看，不排除其出于提高自己生产效率而在自己的工作设备上自行安装使用上述专用装置。

其次，双龙集团在2015年10月13日即向王乃兵发出了《终止劳动合同通知书》，要求其在2015年11月12日之前办妥相关离职手续，而王乃兵一审提交证据4中视频及照片的拍摄时间为2015年11月4日、10日、11日，与双龙集团要求王乃兵离职的最后期限2015年11月12日非常接近。

故该组视频及照片，并不能准确反映双龙集团车间的实际生产情况。

第三，王乃兵提交的一审证据6，仅系其个人单方制作的公开信，并不能证明双龙集团认可该公开信中的内容。

第四，王乃兵称其因取证与双龙集团发生多次冲突，但是从一审双方提交证据来看，盐城市公安局经济开发区分局新城派出所认定的系王乃兵故意毁损财物，并无涉及到双龙集团使用涉案技术成果的内容。

综上，王乃兵主张双方间存在事实上的技术成果许可使用法律关系，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于双龙集团是否侵犯了王乃兵涉案专利权问题王乃兵认为，在其离职后，双龙集团继续使用根据涉案技术成果制作的装置生产产品，因此时该技术成果已获得专利授权，故双龙集团侵犯了其涉案专利权。

为此，其提交了一审证据13、证据14、二审证据6。

对此本院认为，首先，一审证据13系钻床操作规程，其仅规定有“钻小件时，应用专用工具夹持”，但对专用工具未做任何描述。

王乃兵认为该专用工具即是指其根据涉案技术成果制作的装置。

而双龙集团认为，该专用工具系指其公司一直使用的三爪卡盘和四爪卡盘。

因该操作规程落款时间为2011年12月21日，远早于王乃兵到双龙集团工作时间以及本案专利的申请时间，故王乃兵认为该专用工具即是其专利装置，无事实依据，本院不予支持。

其次，王乃兵提交的一审证据14、二审证据1-5，均系双龙集团车间中相关产品及设备的照片，仅能证明在双龙集团车间存在有防爆接线盒成品、摇臂钻床及加长夹持平台等设备。

且从二审证据4、证据5可知，根据涉案技术成果制作的装置未安装在钻床上并由双龙集团员工进行操作使用。

故该组照片并不能证明双龙集团实施过王乃兵的涉案专利。

最后，王乃兵二审提交的证据6，仅能证明其与杨某发生了肢体冲突，并不能证明冲突的发生原因。

故王乃兵关于其发现双龙集团使用专利技术方案，准备拍照被双龙集团人员殴打的主张，本院不予采纳。

据此，王乃兵主张双龙集团存在侵犯其涉案专利权的行为，缺乏事实依据，本院对此不予支持。

综上所述，王乃兵的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，王乃兵向本院提出免交申请，经本院审查，符合国务院《诉讼费用交纳办法》第四十五条第一项的规定，予以免收。

本判决为终审判决。