陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终366号上诉人（一审被告）：西安市长安区锦江便利店被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司上诉人西安市长安区锦江便利店（以下简称锦江便利店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1688号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人锦江便利店委托诉讼代理人李婵，被上诉人上海家化公司委托诉讼代理人刘帅、邵雅芬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

锦江便利店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2、本案上诉费由被上诉人承担。

事实与理由：1、上海家化公司向法院提交的公证书中没有购买小票或发票，也没有现场取证照片，不能证明涉案被控侵权商品是从锦江便利店处购买的事实；

2、上海家化公司的委托代理人张亚冰称，涉案被控侵权产品是2016年8月6日购买的，需要送上海总公司鉴定，但产品鉴定书的日期却是在2016年8月6日当天，故对上海家化公司所称的涉案被控侵权产品是从锦江便利店购买的事实不认可；

3、上海家化公司提供的公证费发票日期是在2016年2月，远在本案购买公证行为之前。

上海家化公司答辩称：1、公证处的证据保全行为完全符合公证法的要求，上海家化公司的购买行为是在公证处见证下进行的，上海家化公司出具产品鉴定书的行为亦是在公证处的监督下进行的，涉案公证书合法有效；

2、上海家化公司购买涉案被控侵权商品时有的销售者确实没有购物小票；

3、锦江便利店所称公证费发票日期远在购买公证行为之前与事实不符。

上海家化公司向一审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、锦江便利店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2、锦江便利店赔偿上海家化公司经济损失2万元；

3、锦江便利店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4、锦江便利店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；

5、本案诉讼费用由锦江便利店承担。

一审法院认定事实如下：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2002年3月22日，国家工商行政管理人总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

2016年8月5日，上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2016年8月6日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人一起，来到位于西安市长安区樱花一路（万科城一期商铺）一家门头显示为“锦江便利店”的店内购买“六神”花露水一瓶。

现场购买所得物品经上海家化公司工作人员鉴定后封存在编号“42”的纸箱内，并交上海家化公司委托代理人保存。

2016年9月26日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2016）陕证民字第009902号《公证书》。

《公证书》内所附《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》载明在长安区樱花一路（万科城一期商铺）购买的锦江便利店所购六神花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。

陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。

一审庭审中，锦江便利店提交供货商营业执照、销货单及质检报告，用以证明其采购涉案被控侵权商品具有合法来源，其不构成侵权。

经查，锦江便利店提交的该上述资料并不能证明与涉案被控侵权商品存在关联性，故一审法院对锦江便利店提交的上述证据不予采信。

经比对，锦江便利店销售的花露水外包装上使用了与上海家化公司商标字体大体相同的“六神”字样。

一审法院认为，本案涉及以下三个问题：一、上海家化公司的诉讼主体资格问题。

根据一审法院查明的事实，上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿。

故上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。

二、锦江便利店是否实施了侵害涉案注册商标专用权为。

上海家化公司为证明锦江便利店销售了被控侵权的花露水，向一审法院提交了陕西省汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系锦江便利店，故可以认定被控侵权的花露水系锦江便利店销售。

该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号大体相同的“六神”标识。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，锦江便利店未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故锦江便利店销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。

锦江便利店提供的证据不能证明与涉案被控侵权商品存在关联性，锦江便利店称其购货有合法来源、其不构成侵权之辩称理由不能成立，一审法院依法不予支持。

三、本案民事责任的承担。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”本案中，锦江便利店销售的被控侵权产品侵害了上海家化公司的商标专用权，上海家化公司请求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”依据上述规定，由于上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、锦江便利店因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为10000元。

上海家化公司还起诉要求判令锦江便利店赔礼道歉、消除影响，因其未能举证证明锦江便利店的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决如下：一、西安市长安区锦江便利店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、西安市长安区锦江便利店于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失（含上海家化公司为制止侵权支出的合理费用）10000元；

三、驳回上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由上海家化公司负担225元，锦江便利店负担200元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，上海家化公司提交的公证费发票上记载的开票日期为2016年7月6日。

一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：本案公证书能否证明涉案被控侵权商品是从锦江便利店购买的事实。

锦江便利店主张上海家化公司提交的公证书没有购物小票或发票，也没有现场购买的照片，不能证明涉案被控侵权商品是从锦江便利店购买的事实。

且产品鉴定书出具的日期与产品购买日期在同一天，也能说明涉案产品不是从锦江便利店购买的事实。

本院经审查，本案（2016）陕证民字第009902号公证书记载了二〇一六年八月六日在公证人员监督下上海家化公司的委托代理人张亚冰在“锦江便利店”的店内购买“六神”花露水一瓶的事实、在公证人员监督下上海家化公司工作人员对现场购买所得物品进行鉴定的事实以及公证人员对现场购买所得物品进行封存并交由上海家化公司的委托代理人张亚冰保存的事实。

公证书后附有现场购买所得物品（“六神”止痒花露水一瓶）的照片一张、封装后包装照片一张和该店门头照片一张。

上海家化公司在一审当庭拆封了公证处封存的涉案被控侵权产品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本院认为，本案公证书记载的内容和公证书的附件以及公证机关封存的实物能够证明涉案被控侵权商品是从锦江便利店购买的事实，亦能够证明购买日期与鉴定日期是同一天的事实。

由于锦江便利店未能提供证据证明公证机关的公证保全行为存在程序违法的情形，亦未能提供证据证明公证书记载的内容是虚假的，依据前述法律规定，本院对公证书证明的涉案被控侵权商品是从锦江便利店购买的事实予以认定。

一审法院对公证书予以采信，认定锦江便利店构成侵权，并判决锦江便利店停止侵权、承担侵权赔偿责任，处理正确。

综上，锦江便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由西安市长安区锦江便利店负担。

本判决为终审判决。