广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终490号上诉人(一审被告)：陈双林，女，汉族，1989年2月4日出生，身份证住址湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：吴恩悯(陈双林的配偶)，住广东省深圳市罗湖区。

被上诉人（一审原告）：东莞怡信磁碟有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇樟洋村富达工业区。

法定代表人：许贻明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖杰，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

上诉人陈双林因与被上诉人东莞怡信磁碟有限公司（以下简称怡信公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初425号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈双林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持第二项；

2.判令怡信公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：一审判决关于被诉侵权产品与市场价格相差巨大，陈双林在购买被诉侵权产品时主观上具有疏忽大意的过失的认定与客观事实不符，应予纠正。

首先，因陈双林是批量购买购进产品，采购价格与普通消费者购买单一产品的价格是有差别的，且“包邮”与“不包邮”的销售模式也会影响销售价格，故不存在被诉侵权产品与市场价格相差巨大的事实。

其次，在批发市场上被诉侵权产品的售价从3元-100元均有存在，价格在3元-10元的产品大量存在，陈双林购进被诉侵权产品的供应商在淘宝平台上显示卖家信用分为7544分，好评率为98.97%，是专门销售化妆瓶产品的，属于非常优秀的供应商，陈双林在购进被诉侵权产品时有理由相信供应商提供的产品是合法不侵权产品。

陈双林在一审中已提供了被诉侵权产品的明确来源，且在怡信公司提起本案诉讼后主动关闭淘宝网店。

根据法律规定，陈双林的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。

怡信公司辩称，陈双林不具有合法来源且主观恶意，请求二审法院驳回陈双林的上诉请求，维持一审判决。

怡信公司于2016年3月16日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陈双林立即停止许诺销售、销售侵权行为，删除网页及下架被诉侵权产品；

2.陈双林赔偿怡信公司经济损失及因调查、制止侵权所支付合理费用共5万元；

3.陈双林承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：怡信公司于2007年5月23日向国家知识产权局申请了名称为“便携可充式喷液瓶”实用新型专利，并于2008年5月7日获得授权，专利号为ZL200720051806.9。

根据专利登记簿副本记载，该专利年费缴纳至2017年5月22日。

本案专利权利要求1记载：一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳，喷头组件安装于内瓶上部，其特征在于：于所述的内瓶底部设有充液结构，所述的充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构；

所述的顶杆设有充液管道；

所述内瓶上还设有排气结构。

权利要求2记载：根据权利要求1所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：充液管道的出口位于顶杆的侧方并与充液口相通；

顶杆的顶端形成一限位块，所述的限位块上设有第一密封圈。

权利要求4记载：根据权利要求1或3所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸至内瓶顶部的导气管，即上方空气通过导气管由底部的排气孔排出。

怡信公司明确本案专利权的保护范围为权利要求1、权利要求2、权利要求4，权利要求4引述的是权利要求1。

根据怡信公司提交的实用新型专利检索报告，检索结论认为权利要求1的技术方案相对于对比文件1（CN201055827Y）和公知常识不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具有创造性；

权利要求2相对于权利要求1的附加技术特征被对比文件1（CN201055827Y）公开，引用了不具备创造性的权利要求1，不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具有创造性。

2015年9月24日，怡信公司的委托代理人周凌峰在广东省广州市海珠公证处公证人员的见证下，以“cara200”账户现场登录后进入淘宝网“Lisa香水瓶专营店”的网购平台，该页面显示专营店“掌柜：活在当世8”。

随后购买名称为“分装香水瓶便携式香水瓶喷雾5ML”黑色款产品4件，单价59.00元，总价236.00元，并通过支付宝支付货款。

收件人为“广东省广州市海珠区福场路5号首层大堂左侧自编X号（电话：020892××××6）（周凌峰收）150××××6723”。

公证处据此出具（2015）粤广海珠第22777号公证书。

同日，周凌峰在公证处公证人员的见证下现场登录后进入淘宝网“Lisa香水瓶专营店”的网购平台，网页显示“分装香水瓶便携式香水瓶喷雾5ML”黑色款产品的详情介绍，其中使用“底部可充”“随处可放可取”“舒适细腻触感”“奢侈级设计工艺”“超细雾化喷头”等宣传用语。

公证处据此出具（2015）粤广海珠第22778号公证书。

2015年9月25日，陈双林以昵称“一星期小店”帐户从昵称为“爱静12309”、姓名为“程国”的卖家处购买了5件被诉侵权产品，单价为4.9元，并留下了怡信公司的委托代理人周凌峰的收货地址“广东省广州市海珠区海幢街道福场路X号X室”和电话“132××××7178”，由程国直接通过物流公司百世汇通发货给怡信公司，运单号为210949646537。

在淘宝网根据怡信公司2016年2月25日去函所复邮件中，会员“爱静12309”的姓名是程国，身份证号码为XX。

陈双林一审当庭陈述在与怡信公司交易时约定了买四赠一，因此怡信公司虽然只支付了4件被诉侵权产品的款项共236元，但陈双林交付了5件被诉侵权产品。

2015年9月28日，周凌峰在公证处公证人员的见证下，在广州市海珠区福场路五号富力金禧商务中心X栋X室收取快递包裹一件，包裹快递编号210949646537。

快递单载明：寄件人为lisa，寄件地址为浙江省义乌市，电话为150××××6935；

收件人为周凌峰，收件地址为广东省广州市海珠区海幢街道福场路X号X室，电话为132××××7178。

包裹内有黑色香水瓶5件，公证人员对产品进行拍照，取走其中2件，封存其余产品交周凌峰。

公证处据此出具（2015）粤广海珠第23583号公证书。

2015年10月10日，周凌峰在公证处公证人员的见证下现场登录后进入淘宝网“我的淘宝”，点击“已买到的宝贝”，显示订单号1204470456555078物流详情为“交易成功”，点击“查看物流”，显示“该包裹已于2015年9月28日13：53：17被签收”，其中所记载收货地址为广东省广州市海珠区海幢街道福场路X号X室。

上述收货地址与23583号公证书所载收件地址一致。

公证处据此出具（2015）粤广海珠第23600号公证书。

怡信公司主张（2015）粤广海珠第22777号、22778号、23583号、23600号公证书中的黑色“分装香水瓶便携式香水瓶喷雾5ML”是本案的被诉侵权产品。

当庭拆封经公证处封存的实物，实物外包装中运单号为210949646537，内含被诉侵权产品3件，陈双林当庭确认上述产品是从供货店铺“爱静12309”处购买再向怡信公司销售的。

被诉侵权产品为黑色便携式喷液瓶。

包括喷头组件、内瓶和外壳。

现场将内瓶与外壳分离，见喷头组件安装于内瓶上部，内瓶底部设有充液结构，充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构，顶杆设有充液管道；

内瓶上还设有排气结构。

充液管道的出口位于顶杆的侧方并与充液口相通；

顶杆的顶端形成一限位块，限位块上设有第一密封圈。

排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸至内瓶顶部的导气管，即上方空气通过导气管由底部的排气孔排出。

经当庭比对，怡信公司认为被诉侵权产品全面覆盖本案专利权的保护范围；

陈双林对此没有异议。

陈双林在庭审中陈述其于2015年8月开始经营涉案淘宝网店，至收到传票后关闭网店历时不满一年；

并当庭以“活在当世8”账户登录淘宝网，页面显示其所经营的涉案网站已关闭，“活在当世8”用户活跃度为253天。

此外，陈双林自认在向程国购买被诉侵权产品前，已通过网络查询得知淘宝上相同或同类产品的单价从几十元到一百多元；

向程国以4.9元的单价购买被诉侵权产品是首次购买该产品，在销售给怡信公司后收到淘宝关于涉嫌销售侵权产品的警告，并未再向程国购买产品，改向有专利证书展示在网店中的卖家购买。

另查明，怡信公司主张本案被诉侵权产品同时侵害其两项实用新型专利权，分别向一审法院提出诉讼。

另一案的案号为（2016）粤73民初424号案，该案的实用新型专利是“改进型便携可充式喷液瓶”，怡信公司主张保护的是权利要求1、2。

怡信公司陈述（2016）粤73民初424号案的专利是在本案专利技术特征的基础上增加了“动态密封”的优化。

怡信公司请求一审法院酌定上述两案含合理支出在内的赔偿数额。

一审法院审理认为：本案属侵害实用新型专利权纠纷，结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：被诉侵权技术方案是否落入怡信公司专利权保护范围；

陈双林的被诉侵权行为是否成立；

陈双林的合法来源抗辩是否成立；

陈双林在本案中应承担的民事责任。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入本案专利权保护范围的问题。

怡信公司是名称为“便携可充式喷液瓶”、专利号为ZL200720051806.9实用新型专利权人，该专利权至今合法有效，本案中怡信公司主张保护专利权利要求1、权利要求2、权利要求4，权利要求4引述的是权利要求1。

经比对，被诉侵权产品所采用的技术方案包含本案专利权利要求1、权利要求2、权利要求4所记载的全部技术特征，陈双林对此没有发表异议，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条关于被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围之规定，一审法院认定被诉侵权技术方案落入本案专利权保护范围。

（二）关于陈双林的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

怡信公司主张陈双林实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，陈双林在庭审中对此予以确认，并结合怡信公司提交的公证书中证明的事实，足以认定陈双林实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

同时由于被诉侵权产品实施的技术方案落入本案专利权的保护范围，因此一审法院认定陈双林销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了本案专利权。

（三）关于陈双林主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

据此，成立合法来源抗辩，需要同时符合主体是为生产经营目的使用、许诺销售或者销售专利侵权产品的侵权人、具备能证明该产品合法来源的客观要件、以及具备不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的主观要件三方面。

关于成立合法来源抗辩的客观要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

在传统的实体交易模式中，使用者、许诺销售者或者销售者通常需要提交产品来源者经过合法注册登记的主体信息、证明交易存在的合同、合法票据或支付凭证等符合实体交易习惯的相关证据证明合法来源。

本案的交易是在互联网的淘宝平台中完成，这种交易模式有别于实体交易模式，一是在主体上体现为个人卖家只需要经过淘宝实名认证而不需要工商注册登记，买卖双方的主体信息除了可以在淘宝的后台数据查询获取以外，还会呈现在买卖双方交易时的订单信息中；

二是在交易过程中当买家点击购买商品后，会形成相应的订单，订单中包括了商品的名称、数量、单价、折扣及总价等合同关键的要素，因此订单可视为双方的交易合同；

三是合同的履行是通过物流送货以及第三方支付平台支付宝完成付款的，送货和付款记录都可以在订单信息中得以呈现。

根据淘宝交易平台的以上特点，结合双方当事人提交的证据，足以证明2015年9月24日怡信公司委托代理人在陈双林经营的淘宝网店以单价59元点击购买被诉侵权产品后，陈双林于2015年9月25日以单价4.9元向从昵称为“爱静12309”、姓名为“程国”的淘宝卖家处购买了5件被诉侵权产品，并由程国直接发货给怡信公司委托代理人，怡信公司委托代理人于2015年9月28日收到被诉侵权产品的事实；

虽然陈双林不能提交程国经营的网店具有工商营业登记的证据，但鉴于淘宝平台不需要个人卖家进行工商注册登记的特点（陈双林也没有进行注册登记），应认定陈双林是通过符合交易习惯的合法销售渠道取得被诉侵权产品的，符合成立合法来源抗辩的客观要件。

关于成立合法来源抗辩的主观要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条关于“不知道是指实际不知道且不应当知道”之规定，侵权人成立合法来源抗辩的主观要件，对于不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的事实，应当既无故意也无过失，不存在应当知道的情形。

依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”之规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，本案中陈双林承认其在交易前已通过淘宝网对该种产品的价格进行过查询，知道相同或同类产品的价格从几十元到一百多元不等，陈双林向怡信公司销售的被诉侵权产品单价也设定为59元。

因此，在陈双林以单价仅为4.9元向程国购买被诉侵权产品时，应当注意到其单价与市场价格相差十倍乃至数十倍，在面对如此巨大差价的情况下，由于陈双林并不是作为终端用户购买产品自用而是继续对外销售，陈双林应当对程国销售的被诉侵权产品是否属于侵权产品存有质疑，并施以合理的注意义务进行询问、了解、核实，但陈双林在购买前却未尽相应的注意义务，即使如陈双林所言其存在经营淘宝网店时间较短、专利保护意识欠缺、过后已改向有专利证书的商家购买等原因，但陈双林在购买被诉侵权产品时主观上依然具有疏忽大意的过失，不符合不应当知道被诉侵权产品属于侵权产品的主观要件。

综上所述，陈双林主张的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。

关于陈双林在本案中应承担的民事责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。

陈双林未经怡信公司许可，销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

由于陈双林已证明其已关闭经营销售被诉侵权产品的涉案网店，主动停止上述侵权行为，因此一审法院对于停止侵权的民事责任不再予以判处。

关于陈双林依法应承担的赔偿损失数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于双方当事人未能提供证据证明怡信公司因侵权受到实际损失或者陈双林侵权获利的具体数额，怡信公司也没有提交可供参照的专利许可费用，因此一审法院根据以下具体因素酌定赔偿数额：首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院确定侵权人的侵权获利时，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；

因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

据此，在计算实际损失或侵权获益酌定赔偿数额时，应当考虑知识产权在实现商品利润中所起的作用来确定其对获利的贡献率。

本案中，怡信公司依据两项实用新型专利权就同一被诉侵权产品提起诉讼，并就两项权利同时请求赔偿，应当审查该产品分别侵犯每项知识产权给怡信公司造成的损失，在酌定赔偿数额时合理确定赔偿额。

其次，根据怡信公司提交的实用新型专利检索报告，检索结论认为权利要求1、2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，即使检索报告只能作为实用新型专利权有效性的初步证据，但由于根据《中华人民共和国专利法》第四十条关于实用新型专利的申请只作初步审查而不需要实质审查即可以授予专利权之规定，因此本案专利在无效宣告程序中确实存在因部分权利要求不具备创造性而被宣告部分无效的可能性。

第三，如前所述，陈双林虽然由于其主观认识上至少存在过失因而不符合不知道的要件导致不能成立合法来源抗辩，但其客观上提供了被诉侵权产品的明确来源，让怡信公司可以另案根据陈双林提供的来源向其前手主张权利；

并且，陈双林也在怡信公司起诉后主动关闭淘宝网店，从主观意志而言是不希望、不放任侵权行为继续发生的，客观上也杜绝了侵权行为的继续扩延。

陈双林的上述行为，令其有别于不能提供明确产品来源的侵权人，也有别于继续放任侵权发生的侵权人，其上述行为应当得到法律的肯定评价。

第四，根据现有证据，陈双林是未经工商注册登记的淘宝个人卖家，个人网络账号的活跃天数不足一年，经营规模较小、经营时间较短。

结合以上因素，并综合考虑本案专利权的其他情况、包括被诉侵权产品进价与售价在内的其他侵权具体情节以及怡信公司为维权支出的购买产品费用以及委托律师代理案件等合理支出，酌定陈双林在本案中赔偿怡信公司10000元。

怡信公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十六条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条的规定，判决：一、陈双林于判决发生法律效力之日起十日内赔偿怡信公司经济损失及合理开支共计人民币10000元；

二、驳回怡信公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由怡信公司负担1000元，陈双林负担50元。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本案二审期间，陈双林向本院提交五份证据。

证据1是阿里巴巴网站产品搜索记录；

证据2是被诉侵权产品购进订单信息；

证据3是供应商产品详情界面；

证据4是陈双林涉案网店情况；

证据5是涉案网店销售产品情况。

怡信公司发表质证意见，对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；

对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可；

对证据4、5的真实性、合法性、关联性均予以认可，确认陈双林已停止被诉侵权产品的销售行为。

怡信公司为证明本案专利产品的正常售价在150元-450元之间，陈双林销售被诉侵权产品主观上存在侵权故意，向本院提交了以“便携香水瓶可充喷雾”为关键词的淘宝网页搜索打印件。

陈双林质证认可该份证据的真实性、合法性，不认可其关联性。

本院认证认为，陈双林提交的证据2、3的真实性、合法性无法确认，本院不予采信；

对陈双林提交的证据1、4、5及怡信公司证据的真实性、合法性予以确认，其关联性将结合本案的相关事实进行综合分析。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

怡信公司是名称为“便携可充式喷液瓶”、专利号为ZL200720051806.9的实用新型专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，怡信公司的合法权利应受法律保护。

综合陈双林的上诉理由和请求、怡信公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：陈双林的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款之规定,所称不知道是指实际不知道且不应当知道。

本案中，陈双林主张从昵称为“爱静12309”、姓名为“程国”的淘宝卖家处购买被诉侵权产品并转卖给怡信公司委托代理人，对于被诉侵权产品的来源，一审法院依据证据确认了该事实，双方当事人对此并无异议。

然而须指出的是，合法来源抗辩成立的要件除了“来源”以外，还必须同时具备“实际不知道且不应当知道”的主观要件。

一审法院主要对陈双林采购单价与销售单价、同类产品通常价格相差数倍的情况存疑，并据此对陈双林的主观过错状态作出分析认定。

一审法院已经全面、客观地审查了相关证据，其作出的认定既符合逻辑推理，也兼顾运用了日常生活经验法则，一审认定陈双林不属于“实际不知道且不应当知道”产品侵权，理据并无不当，本院予以维持。

陈双林的合法来源抗辩不成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人陈双林的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈双林负担。

本判决为终审判决。