文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终178号上诉人（原审原告）：深圳市第一卫电子有限公司。

住所地：深圳市龙华区大浪街道华昌工业区第四栋宿舍一楼101。

法定代表人：黄晓涛,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢彩苹，广东盛唐律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市天籁之音电子有限公司。

住所地：深圳市龙华区龙华街道油松路天汇大厦B栋832。

法定代表人：佘胜豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金徽，广东蕴峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文，广东蕴峰律师事务所律师。

上诉人深圳市第一卫电子有限公司(以下简称第一卫公司)、深圳市天籁之音电子有限公司（以下简称天籁之音公司)因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初876号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

第一卫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天籁之音公司赔偿第一卫公司经济损失50万元，本案一、二审全部诉讼费用由天籁之音公司承担。

事实和理由如下：一审法院判定被上诉人的涉案数据线线材构成销售、许诺销售侵权，所判决的赔偿数额过低，被上诉人实施侵权行为所获得的收益，远高于该数额，上诉人要求赔偿损失人民币50万元的请求应当得到支持。

天籁之音公司答辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。

天籁之音公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回第一卫公司的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由第一卫公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品与本案专利不近似，并未落入本案专利权保护范围，不构成侵权。

2.即使认定我方构成侵权，一审法院判决的赔偿金额过高。

第一卫公司答辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。

第一卫公司向一审法院起诉，请求判令：1.天籁之音公司立即停止销售、许诺销售侵犯第一卫公司专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品，删除网站上侵权产品的图片；

2.天籁之音公司赔偿第一卫公司经济损失人民币50万元；

3.天籁之音公司承担第一卫公司为制止天籁之音公司侵权行为而支出合理费用人民币39188元（其中，律师费3万元，证据保全咨询服务费5500元，证据保全公证费3600元，为购买侵权产品所支出的费用88元）；

4.天籁之音公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：本案专利外观设计名称：数据线线材（牛仔红金）专利申请日：2016年11月22日专利号：ＺＬ20163056××××.Ｘ专利授权日：2017年4月19日权利人：深圳市胡同科技有限公司国家知识产权局于2017年9月27日出具的手续合格通知书显示，涉案外观设计专利的专利权人名称已变更为本案第一卫公司。

最近一次专利年费缴纳时间为2018年11月7日。

该外观设计的简要说明记载：本外观设计产品的设计要点为产品的形状、花纹，请求保护外观设计颜色。

国家知识产权局于2018年6月11日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告还记载：本专利与对比设计1及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响。

二、天籁之音公司侵权事实：（一）第一卫公司主张天籁之音公司构成销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售的事实：（2018）深南证字第21244号公证书记载，天籁之音公司在其经营的阿里巴巴网店展示了被诉侵权产品，颜色分别为牛仔黑、中国红，适用于安卓系统手机和苹果系统手机，充电头数、长度略有不同，均显示有库存。

其中，“安卓数据线2米USB单头”共4个颜色，月销量为61447，累计评价333075，销售单价为人民币8.8-15.8元。

“ipone6数据线加长2米”共16个颜色，月销量71452，累计评价210294，销售单价为人民币16.8元。

“数据线三合一type-c”共12个颜色，月销量67595，累计评价55024，销售单价为人民币19元。

“type–cmini充电”共3个颜色，月销量970，累计评价3609，销售单价为人民币12-21元。

2、销售侵权事实证据：（1）（2018）深南证字第21244号公证书显示，2018年8月8日，第一卫公司在天籁之音公司网店购买了1个“安卓数据线2米USB单头”，颜色为牛仔红，物流公司申通快递，运单号3370869097506，金额为11.8元。

2018年8月8日，第一卫公司在天籁之音公司网店购买了1个“Iphone6数据线加长2米”，颜色为牛仔红，物流公司申通快递，运单号3370865115542，金额为10.8元。

2018年8月8日，第一卫公司在天籁之音公司网店购买了2个“数据线三合一type-c”，颜色分别为牛仔红、牛仔黑，物流公司申通快递，运单号3370869181901，金额为38元。

2019年8月8日，第一卫公司在天籁之音公司网店购买了两款“type–cmini充电”，一款为牛仔黑，另一款为牛仔红，物流公司申通快递，运单号3370869257787，金额为30元。

（2）（2018）深南证字第21247公证书记载，2018年8月8日，第一卫公司在深圳市南山区现场收到运单号为3370869257787、3370865115542、3370869097506、3370869181901的快递包裹。

三、侵权比对第一卫公司当庭提交四个公证封存完好的快递包裹，均为申通快递，快递单号与前述一致。

第一卫公司当庭确认，单号为3370869257787中的被诉侵权产品为本两案被诉侵权产品。

当庭拆封该包裹，内有带独立包装的数据线两条，独立包装上的标签分别显示“TYPE-C牛仔线红色1米”及“TYPE-C牛仔线黑色1米”，外包装上均标注“深圳市凯立信电子商务有限公司”和“aszune”。

第一卫公司当庭确认“aszune”与天籁之音公司无关，“TYPE-C牛仔线黑色1米”为另案即（2019）粤03民初875案件的被诉侵权产品，“TYPE-C牛仔线红色1米”为本案的被诉侵权产品。

一审法院亦拆封了其他包裹，查看了被诉侵权产品实物。

第一卫公司确认，所有被诉侵权产品实物的数据线线材完全相同。

本案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图。

876号案被诉侵权产品视图图片主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图第一卫公司、天籁之音公司对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对第一卫公司意见：二者构成相同；

天籁之音公司意见：两者的花纹、形状存在差异一审法院对比认为：二者构成相似。

四、天籁之音公司在本案中主张现有设计抗辩在www.smzdm.com网上刊登了《数据线也玩格调？

—第一卫牛仔安卓数据线开箱》一文，上传时间为2016年8月25日。

文中附图如下：第一卫公司当庭确认现有设计图片的真实性。

将两案被诉侵权产品分别与现有设计进行比对，第一卫公司意见：二者既不相同也不近似。

天籁之音公司意见：两者构成近似。

一审法院比对意见：现有设计中的颜色与本案被诉侵权产品的颜色不同。

五、其它查明事实第一卫公司为两案共支付咨询服务费5500元、支付公证费3600元，购买被诉侵权产品费人民币88元，为每案支付律师费30000元。

第一卫公司在每案中主张维权费为人民币34594元。

第一卫公司没有提交其诉请天籁之音公司赔偿其经济损失的计算依据，请求法院酌情确定。

2018年8月28日，第一卫公司在天猫网上发起投诉，主张天籁之音公司销售的产品分别侵害了两案外观设计专利，天籁之音公司于2018年8月31日提出申诉，主张其销售的产品在涉案两个专利申请日之前已经进行了销售，并上传了销售记录凭证，订单编号为2331000563650343，买家提交订单、付款时间为2016年11月18日，发货时间为2016年11月22日。

产品均为牛仔布缝制苹果数据线，颜色分别为深棕、浅棕、红色。

天籁之音公司提交了《无效宣告请求受理通知书》、《无效宣告请求口头审理通知书》，证明案外人深圳市凯立信电子商务有限公司对ＺＬ20163056××××.Ｘ（876号涉案专利）提起了无效宣告，并于2019年8月7日进行了口头审理。

第一卫公司提供了《无效宣告请求决定书》，做出时间为2019年10月9日，结论为维持ＺＬ20163056××××.Ｘ的有效性。

天籁之音公司对此予以确认。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。

本案外观设计专利均处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与本案专利构成相似，分别落入两案专利的保护范围。

根据查明的事实，天籁之音公司在网页中展示了被诉侵权产品，第一卫公司从天籁之音公司处购得两款侵权产品，天籁之音公司构成许诺销售、销售侵权。

天籁之音公司提供的现有设计的颜色与被诉侵权产品的颜色不同，被诉侵权产品的颜色与本案专利产品颜色完全相同，花纹亦构成相同或相似，被诉侵权产品更接近于本案专利产品，故天籁之音公司的现有设计抗辩不能成立。

天籁之音公司在网上自称有库存侵权产品，故第一卫公司要求其销毁库存侵权产品的诉讼请求一审法院予以支持。

根据本案具体情况，尤其是天籁之音公司自称的月销量和累计评价数量，一审法院酌情确定天籁之音公司赔偿第一卫公司经济损失5万元，维权费用各人民币34594元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、天籁之音公司立即停止侵害第一卫公司ＺＬ20163056××××.Ｘ外观设计专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品。

二、天籁之音公司应于一审判决生效后十日内赔偿第一卫公司经济损失人民币5万元。

三、天籁之音公司应于一审判决生效后十日内赔偿第一卫公司合理维权费用人民币34594元。

四、驳回第一卫公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，天籁之音公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，天籁之音公司应向第一卫公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币9191.88元，由天籁之音公司负担人民币7500元，由第一卫公司负担人民币1691.88元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，第一卫公司未提交证据。

天籁之音公司提交（2019）深南证字第27035号公证书、（2019）深南证字第27034号公证书，拟证明被诉侵权产品与本案专利不构成近似，未侵犯本案专利权。

第一卫公司对前述证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，认为不能证明被诉侵权产品与本案专利不构成近似。

本院对前述证据的真实性、合法性均予以确认，关联性结合下文予以述评。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

(一)关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为数据线，属于同类产品。

将两者进行比对，两者的主要相同点如下：整体形状相同；

表面均包裹红色牛仔布，牛仔布分布有多个白色小点；

牛仔布缝合处长度方向设有金色倾斜缝合线形成的锁边图案，该锁边图案由多个金色鱼鳍状图案连接而成。

两者存在的主要区别为：本案专利的白色小点有规律地排列成白色斜条纹，被诉侵权产品的白色小点没有排列成条纹。

本院认为，涉案专利请求保护色彩，属于形状、图案与色彩相结合的外观设计，对于要求保护色彩的数据线线材来说，颜色组合是其设计要点之一，产品主体的颜色、主体颜色与其他装饰颜色的搭配通常比较容易引起消费者的关注，普通消费者容易关注到不同产品色彩上的差异，并容易基于色彩组合上的差异将两者识别和分开。

当不同的产品色彩组合无明显差异时，则普通消费者难以将两者区分开来。

如前所述，被诉侵权设计和涉案专利设计均为红色牛仔布、白色小点和金色缝合线三种颜色组合而成，虽然白色小点的分布位置略有差别，但该区别点属细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，两者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

天籁之音公司提交的证据不能证明其主张，该项上诉请求理由不充分，本院不予支持。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明第一卫公司因侵权遭受的损失或者天籁之音公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，本院综合考虑本案专利的类型、天籁之音公司被诉侵权行为情节，被诉侵权产品的市场价格，第一卫公司必要维权费用等因素，认为一审法院酌情确定天籁之音公司赔偿第一卫公司经济损失5万元及维权合理费用34594元，并无不当。

第一卫公司、天籁之音公司关于一审判决确定赔偿金额有误的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，第一卫公司、天籁之音公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10021元(已交纳)，由深圳市第一卫电子有限公司负担7531元，深圳市天籁之音电子有限公司负担3987元。

深圳市第一卫电子有限公司已预交二审受理费8800元，本院予以退回1269元。

深圳市天籁之音电子有限公司已预付二审受理费9191.88元，本院予以退回5204.88元。

本判决为终审判决。