广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终223号上诉人（原审被告）：广州市黄埔区冠广商店，经营场所：广东省广州市黄埔区。

经营者：杨卫，男，1982年6月13日生，汉族，身份证地址：湖南省邵阳市北塔区。

委托诉讼代理人：宋喜霞，广东广大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢美婷，广东广大律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地：广东省广州市天河区中山大道。

法定代表人：黄条仙，总经理。

委托诉讼代理人：李康松，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：曾祥明，广东太平洋联合律师事务所律师。

上诉人广州市黄埔区冠广商店（以下简称冠广商店）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2552号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人冠广商店的委托诉讼代理人宋喜霞、谢美婷，被上诉人百懋公司的委托诉讼代理人李康松、符向宇，被上诉人阿里巴巴公司的委托诉讼代理人曾祥明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠广商店不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法将本案发回重审；

2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审中，冠广商店曾辩称被诉侵权产品是从案外人广州市益锦电器有限公司（以下简称益锦公司）处购买，并提供了网络交易的截图、聊天记录等证据资料予以证明。

一审法院未依职权通知与本案有利害关系的第三人参加诉讼，遗漏重要的当事人，违反法定程序，二审法院应依法撤销原判决，将本案发回重审。

2.一审认定冠广商店的网上店铺显示该产品“1台成交”、“885台可售”事实，即本案当事人均确认冠广商店在不知情的情况下仅销售了1台被诉侵权产品，获利仅为100元。

一审法院在可以查明侵权人因侵权行为实际获利的情况下，行使自由裁量权判决冠广商店一次性赔偿百懋公司经济损失40000元，适用法律存在严重错误。

百懋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回冠广商店的上诉请求，维持原判。

阿里巴巴公司辩称，阿里巴巴公司未实施侵权行为，不是本案适格被告，且在事前尽到了注意义务，在事后也采取了制止侵权的必要措施，依法不应承担侵权责任。

2015年12月2日，百懋公司向一审法院起诉，请求判令：1.冠广商店、阿里巴巴公司停止侵害百懋公司专利权的制造、销售、许诺销售行为，并销毁相关侵权产品、产品零部件、专用模具设备及宣传资料，在各网站下架侵权产品和删除网络链接；

2.冠广商店、阿里巴巴公司共同赔偿经济损失100000元（含合理支出费用20000元），并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：蔡文鸿是涉案外观设计专利ZL201130224469.0“果汁机（可冲泡茶叶）”的专利权人。

该专利申请日为2011年7月14日，授权公告日为2011年12月14日，专利费用已缴至第六年度，其外观设计如本判决书后之附图1。

2013年9月11日，蔡文鸿与百懋公司签订《专利实施许可合同》，许可方式是独占许可，许可费用为每年150000元，许可使用期限为2013年7月14日至2016年7月13日。

2016年3月28日，上述双方再次签订《专利实施许可合同》，并于2016年7月27日在国家知识产权局备案，许可方式是独占许可，许可费用为每年200000元，合同有效期为2016年3月28日至2021年3月28日。

2015年9月14日，案外人黄凯扬通过阿里巴巴网站（网址××）在“广州市黄埔区冠广商店”网上店铺购买了“台湾松泰ST-816多功能奶盖机奶泡机萃茶机沙冰机买一送一”产品一台，付款574元（含运费24元）。

该网上店铺对上述产品进行了展示，2015年9月21日的页面数据显示该产品“1台成交”、“885台可售”，经营者工商注册信息显示为冠广商店。

广东省湛江市港城公证处为该交易记录作了公证。

被诉侵权产品外观设计如本判决书后之附图2，将其与百懋公司专利设计进行对比，两者都是由杯体和机台组成的果汁机，杯体透明有把手、配有不透明杯盖，机台整体轮廓类似四方体，主视图中机台操作面板上部有两个圆形旋钮及一个方形开关并排排列，下部有文字字样。

两者区别点在于：1、被诉侵权产品杯体上标有刻度，本案专利设计无此要点；

2、被诉侵权产品杯体内部下方的搅拌装置形状与本案专利设计不同；

3、被诉侵权产品的散热口设在主视图、左视图、右视图中机台下方，并向内凹进，本案专利设计散热口在左视图、右视图和后视图中机台底座下方，与机台外廓平齐。

冠广商店成立于2010年2月26日，类型为个体工商户，经营范围为批发业。

阿里巴巴公司成立于1999年9月9日，经营范围为开发、销售计算机网络应用软件；

设计、制作、加工计算机网络产品并提供相关技术服务和咨询服务；

服务：自有物业租赁，翻译。

阿里巴巴广告公司2013年10月18日获得增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务，其获准经营信息服务业务的网站域名包括“1688.com”,有效期至2017年3月21日。

2013年9月11日，广东省广州市白云公证处向百懋公司开具公证费发票5020元。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：冠广商店辩称被诉侵权产品购于益锦公司，提交了信息网络交易截图、聊天记录打印件和“松泰”商标注册证、强制性产品认证证书复印件等证据。

经审查，这些证据为自行打印件和复印件，其形式证明力较低，且无法从其内容认定是冠广商店发生交易、以及交易对象为本案被诉侵权产品，故一审法院不采信冠广商店的该抗辩意见。

冠广商店辩称被诉侵权产品为自用后转售，理据不足，亦不予采信。

一审法院认为，百懋公司是涉案外观设计专利的独占许可专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

冠广商店通过信息网络销售、许诺销售被诉侵权产品，证据充分。

百懋公司还指控冠广商店制造侵权专利产品，经审查，被诉侵权产品及其外包装上并没有任何与冠广商店相关的标识，且冠广商店经营范围为批发业，百懋公司的该项指控证据不足，一审法院不予支持。

关于百懋公司对阿里巴巴公司的指控，根据现有证据分析，阿里巴巴公司并非本案中经营阿里巴巴网站（网址××）的主体，故百懋公司对阿里巴巴公司的指控证据不足，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查，被诉侵权产品与本案专利均为由杯体和机台组成的果汁机，虽然存在杯体有无刻度、杯体内部搅拌装置不同、散热口位置不同等差异，但该差异均为功能性设计，且存在于细节，而在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，如杯体和机台的具体形状、操作面板等，被诉侵权产品与本案专利设计无实质差异，综合判断之，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似。

综上，冠广商店未经许可，销售、许诺销售专利产品，侵害了百懋公司的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

冠广商店提出合法来源抗辩，辩称被诉侵权产品购于益锦公司，证据不足以认定，且主观上应有谨慎义务，故该抗辩意见一审法院不予采纳，其赔偿责任不应免除。

鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据本案涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质和情节，尤其冠广商店经营规模不大，以及百懋公司为本案维权的合理支出，酌情确定冠广商店赔偿20000元。

百懋公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、冠广商店自判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害百懋公司ZL201130224469.0“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权产品的行为；

二、冠广商店自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿百懋公司经济损失（包括合理费用）20000元；

三、驳回百懋公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由冠广商店负担。

本院二审期间，冠广商店向本院提交其网上商店中被诉侵权产品下架信息的打印件，拟证明冠广商店在得知被诉侵权产品可能构成侵权后，已经及时在网上店铺对被诉侵权产品进行了下架处理。

百懋公司质证认为该证据是网络打印件，不确认其真实性。

阿里巴巴公司质证对该事实予以确认。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合冠广商店的上诉请求，依据的事实和理由，以及百懋公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审未予追加益锦公司参加诉讼是否构成程序违法；

2.一审判赔数额是否合理。

（一）关于一审未予追加益锦公司参加诉讼是否构成程序违法的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

冠广商店上诉称其一审提交的证据能够证明被诉侵权产品购自案外人益锦公司，依法不应承担赔偿责任，应依法对其主张承担举证责任。

本案中，冠广商店对被诉侵权产品来源于案外人的主张提供的“松泰”商标注册证等证据均为打印件或复印件，其中，商标是确定厂源的主要依据，本案一审并未认定冠广商店实施了制造行为；

网络信息交易截图和聊天记录等网络证据具有可修改性，不仅均为复印件，且内容均不完整，其与本案的关联性缺乏证据证明。

冠广商店未能提交合同、发票、送收货单据、支付凭证等证明买卖合同关系和履行情况的依据，未能证明被诉侵权产品是其通过合法的销售渠道、符合交易习惯的正常商业方式取得。

本案无法认定冠广商店与益锦公司发生过交易且交易对象为本案被诉侵权产品。

因此，冠广商店的合法来源抗辩依据不足。

由于冠广商店与益锦公司不具有共同的权利或义务，不是必须共同进行诉讼的当事人，冠广商店在一审中也没有提出追加申请并说明理由，在二审中也没有提交依据证明本案存在需要追加被告或者第三人的法定情形，冠广商店提出一审法院未予追加益锦公司参加诉讼构成程序违法无据，本院不予支持。

（二）关于一审判赔数额是否合理的问题。

冠广商店上诉认为，根据一审查明的事实，冠广商店仅销售了1台被诉侵权产品，一审判赔数额不合理。

本院认为，当下商业环境中的商品交易方式多样，不能仅凭网店销售记录来认定冠广商店的获利，冠广商店关于其仅销售1台被诉侵权产品的主张依据不足。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于百懋公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者冠广商店因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型、专利产品的知名度、侵权行为的性质和情节，尤其冠广商店经营规模不大以及百懋公司维权合理开支等因素，酌定冠广商店赔偿百懋公司经济损失及合理维权支出共计2万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

冠广商店提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，冠广商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人广州市黄埔区冠广商店负担。

上诉人广州市黄埔区冠广商店已向本院预交二审案件受理费357.50元，其多预交的57.50元，本院予以退回。

本判决为终审判决。