广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民初2号原告：凌万义。

委托诉讼代理人：郑梦娜，广东铭扬律师事务所律师。

被告：杨暖辉。

委托诉讼代理人：刘章慧、方丹丹，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。

原告凌万义诉被告杨暖辉侵害商标权纠纷一案，本院2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人郑梦娜和被告委托诉讼代理人刘章慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告立即停止销售侵权产品行为，赔偿原告合理支出费用及损失5万元，并承担诉讼费用。

事实和理由：原告是第8427926号商标（下称涉案商标）的商标权人。

涉案商标申请日期为2010年6月28日，核准注册专用期为2012年8月7日至2022年8月6日，核定使用商品第30类甘草（糖果）、麦芽糖、糖果、果冻（糖果）、杏仁糖、曲奇饼干、面包、糕点。

经原告调查，被告在其经营淘宝网店铺（店名：火鱼零食，网址：××/，旺旺名：向水而鱼，网店注册人：杨暖辉）涉嫌销售侵犯原告涉案商标专用权的商品。

原告向北京市方正公证处申请办理购买商品的证据保全公证。

经鉴定，被告在淘宝网店铺内销售的上述公证商品为商标侵权商品，侵犯了原告对涉案商标的商标专用权。

涉案商标的整体设计、构思、意义即为原告用自己的姓名为商标的原创设计，并将上述商标用于其开办的R车厘哥夫食品（澳门）有限公司（下称车厘哥夫公司）生产或监制生产的系列产品中。

所有产品的研发均出自原告本人的辛劳结晶，其本人及其研发的产品在澳门知名度可谓人尽皆知，并成功打开了内地的销路，建立了有效的销售体系。

其公司亦多次荣获澳门特别行政区颁发的多个奖项，以此表彰原告、原告公司以及产品对澳门发展旅游经济和社会所做出的卓越贡献，原告更被选为深圳市政协委员至今。

随着原告产品在澳门及内地已经成为畅销商品，内地市面上很快见到与原告商品完全一样的、侵害涉案商标的伪劣假冒食品，并且价格低于原告市场价的30%以上，汕头地区同类伪劣假冒食品价格亦是如此。

被告的违法事实严重影响了原告在澳门和内地辛苦建立的销售体系和商标声誉，损失惨重。

开庭时，原告明确其诉讼请求中的侵权产品为紫菜肉松蛋卷和七彩水果软糖。

被告在法定答辩期限内未作书面答辩，开庭时辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。

一、原告诉讼主体资格不适格，且涉案商标的使用者车厘哥夫公司主体资格不明确。

虽然商标注册人是原告，但实际使用人和生产者是车厘哥夫公司，原告与车厘哥夫公司之间是何种关系并不可知，车厘哥夫公司亦有可能通过商标权转让或是许可使用等方式取得商标的使用权，原告也未提供车厘哥夫公司相关资料以证明该公司真实存在。

因而，原告无法证实其为商标的实际使用权人，原告的诉讼主体资格不适格。

二、原告未能提供证据证明涉案商标在连续三年内的具体使用情况。

根据现有证据并不能证实商标已连续使用三年，故该商标为无效商标。

原告应当提供相关使用证据，如三年内使用该商标的商品详情、商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表、与商品销售有联系的交易文书、在展览会上提供的使用该商品的印刷品以及其他资料等。

若无法提供，被告可依据《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第四十九条第二款“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位和个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，向商标局申请撤销该商标。

三、因涉案商标为无效商标，因而被告的侵权行为没有给原告造成实质的损害后果，原告主张赔偿没有事实依据。

根据商标法第六十四条第（一）款之规定，原告无法提供实际使用的证据，涉案商标为无效商标。

且并无证据证实因被告的侵权行为给原告造成损害，被告不应承担赔偿责任。

原告无法提供其损失方面的证据，应当承担举证不能的后果。

四、民事起诉状盖章为勒玛（北京）互联网科技有限公司（下称勒玛公司），与原告不一致。

综上，涉案商标为无效商标且原告并非本案的适格当事人，要求被告赔偿损失于法无据；

被告已经主动停止侵权行为，将其具有侵权嫌疑的商品全部作下架处理，依法不应承担任何法律责任；

请求驳回原告诉讼请求。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1．原告身份信息，证明原告的诉讼主体资格。

2．被告的人口信息资料；

3．浙江淘宝网络有限公司提供的会员注册信息；

证据2、3证明被告的诉讼主体资格。

4．第8427926号商标注册证，证明原告系涉案商标专用权人，商标在有效期内，核准商品为糖果及糕点等。

5．向淘宝网提交售假的投诉鉴定报告；

6．（2014）京方正内经证字第22381号《公证书》及公证处封存的实物；

证据5、6证明被告销售假冒涉案商标的食品。

7．凌万义蛋卷、巧克力在2014年和2015年的销售量及金额，证明因假货而造成销售下滑。

8．公证费、交通费、购买正品的发票，证明被告侵权给原告造成的损失。

9．正品商品，证明原告正品商品的样观。

10．珠海市湾仔正牌车厘哥夫食品商店企业信用信息公示报告，证明珠海市湾仔正牌车厘哥夫食品商店的经营者是凌万义。

原告在开庭后补充提交：证据11．（2017）京方正内经证字第04219号《公证书》，证明被告持续侵权。

被告没有提供证据。

经质证，本院对原告提供的证据分析认证如下：证据1-6、11系公证书或原件，本院对其真实性予以确认，关联性结合查明事实进行综合审查判断。

证据7及证据10，由于无法体现涉案商标的使用情况，本院对其证据效力不予认定。

证据8无法体现与本案的关联性，本院不予确认。

证据9原告提供的自行购买的正品紫菜肉松蛋卷，该商品上的标识与涉案商标一致，且在正面标签上贴有3D防伪标志，本院予以确认。

综上分析，对原告提供的证据1-6、9、11，本院依法作为认定案件事实的证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告是第8427926号商标的注册人，涉案商标有效期限为2012年8月7日至2022年8月6日，核定使用商品第30类上的糖果、麦芽糖、甘草（糖果）、杏仁糖、花生糖果、果冻（糖果）、米花糖、曲奇饼干、面包、糕点。

涉案商标为文字加图形的组合，指定颜色；

商标由三部分组合而成：左边为大写英文字母R及图，中间为中文“凌萬義”及英文“Lingmanyi”的上下排列，右边为一男性头像。

2014年4月2日，原告与北京龙影知识产权服务有限公司（下称龙影公司）、广东安国律师事务所律师张晓倦签订《授权委托书》，委托后二者为原告代理人，全权处理中国内地侵犯涉案商标的商标权等行为，包括：代为调查取证，代为办理证据保全公证相关的手续，代为领取公证书及公证封存物；

代为对相关产品进行真伪认定；

在诉讼过程中，代为提起诉讼，出庭参加诉讼，代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解、调解等。

同时约定受托人有权转委托，授权期限自2014年4月2日起至2016年4月1日止。

2015年10月29日，原告与龙影公司、广东安国律师事务所律师张晓倦再次签订《授权委托书》，委托内容在前述委托书基础上增加在一审、二审及执行过程中有权代为在起诉状等文书上签名或盖章等，授权期限自2015年10月29日起至2018年10月28日止。

根据龙影公司申请，北京市方正公证处对龙影公司法定代表人刘文君于2014年8月5日在卖家“向水而鱼”开设的淘宝店铺“火鱼零食”购买七彩水果软糖、紫菜肉松蛋卷等商品的过程，以及公证处工作人员于2014年9月15日拆封、拍照后封存该网购物品包裹的过程进行了公证。

2014年9月22日，北京市方正公证处出具（2014）京方正内经证字第22381号公证书对前述过程予以证实。

经公证的网页显示，七彩水果软糖、紫菜肉松蛋卷的“宝贝详情”一栏都注明其为澳门特产、品牌车厘哥夫、厂名“车厘哥夫食品（澳门）有限公司”，库存分别为9999994件及79777件，并宣称七彩水果软糖系由澳门凌万义改良研制的食品、两者均为正牌澳门车厘哥夫产品。

开庭时，本院当庭对北京市方正公证处封存的物品进行拆封，封存物品为一盒紫菜肉松蛋卷及两盒七彩水果软糖。

紫菜肉松蛋卷的外包装盒正面商品标签上有与涉案商标一样的标识。

七彩水果软糖的外包装盒正面贴有“凌萬義”标识。

将该标识与涉案商标相比，不同之处在于前者将左边的大写英文字母R中的图改为中文“正牌”，将中间的英文“Lingmanyi”改为“Cherikoff”，将右边的男性头像置于整个标识的上方。

被告承认上述公证购买商品系其销售。

2015年6月14日，龙影公司就其向卖家“向水而鱼”网购的产品（包括紫菜肉松蛋卷及七彩水果软糖）向浙江淘宝网络有限公司出具《鉴定报告》。

鉴定结论为上述网购产品均为假冒产品，理由是：凌万义牌正品蛋卷正面有明显的黄色3D防伪标志，假货则没有；

凌万义品牌从未出品过多色硬糖产品。

2016年1月25日，浙江淘宝网络有限公司向龙影公司出具用户信息查询结果，显示淘宝会员“向水而鱼”的注册人为杨暖辉，身份证号码为。

2016年3月4日，龙影公司名称经核准变更为勒玛公司。

根据勒玛公司申请，北京市方正公证处对勒玛公司在淘宝网上的投诉查询记录进行了网页公证，并作出（2017）京方正内经证字第04219号《公证书》。

公证书显示，原告曾于2015年6月29日以卖家“向水而鱼”销售的“凌万义”牌食品为假冒产品，侵犯其商标专用权为由，向淘宝网知识产权保护平台发起投诉，处理结果为“最终删除”。

另，从原告开庭时提交的正品紫菜肉松蛋卷外观看，其包装盒正面印有涉案商标，并贴有3D防伪标识，包装盒侧面印有生产日期2016年6月14日。

2016年12月23日，原告向本院提起诉讼，起诉状具状人处由勒玛公司盖章。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

鉴于被告对其销售被控侵权商品的行为并无异议，本案的争议焦点为：一、原告诉讼主体是否适格以及本案是否已超过诉讼时效；

二、被告的销售行为是否侵害了涉案商标专用权；

三、被告应承担的责任。

一、关于原告诉讼主体是否适格以及本案是否已超过诉讼时效的问题。

被告辩称原告无法证实其为涉案商标的实际使用权人，原告诉讼主体资格不适格，起诉状上的签名为勒玛公司而非原告。

本院认为，在涉案商标的法律状态显示商标权人为原告且商标有效存续的情况下，应认定原告为涉案商标的商标权人，原告的诉讼主体适格。

原告已明确授权龙影公司（勒玛公司前身）在起诉状上签字或盖章，因此勒玛公司该行为应视为原告的行为。

被告上述抗辩于法无据，本院予以驳回。

被告辩称原告公证购买被控侵权商品的时间是2014年9月，本案已超过诉讼时效。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

据本院查明事实可知，原告曾于2015年6月29日向淘宝网投诉被告的被控侵权行为，此时侵权行为仍在持续。

《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

”原告向淘宝网知识产权保护平台发起侵权投诉，依据淘宝网规则，淘宝网将通知相关卖家并给予卖家申诉机会，因此原告发起投诉要求删除侵权商品及披露卖家信息的行为，是权利人通过意思表示传递者（即淘宝网）向侵权人主张权利的行为，原告该行为属于前述规定中“当事人一方提出要求”的行为，且该请求权的意思表示已经经由淘宝网传递并送达被告，从而产生诉讼时效中断之效力，诉讼时效应自此时重新起算。

至原告2016年12月23日起诉时，尚未超过二年的诉讼时效，故被告该抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于被告的销售行为是否侵害了涉案商标专用权的问题。

原告据以主张权利的第8427926号涉案商标处于有效期内，依法应受法律保护。

被告在淘宝网上销售的紫菜肉松蛋卷及七彩水果软糖与涉案商标的核定使用商品糕点、糖果类别一致。

经隔离比对，紫菜肉松蛋卷外包装上使用的被控标识与涉案商标在视觉上无差别；

七彩水果软糖外包装上的被控标识虽然在左边图形、英文标识及头像的位置上与涉案商标存在差异，但从标识的主要部分进行比对，二者都包含了“凌萬義”文字及头像，主要构图及用色均相同，视觉基本无差别，二者相近似。

考虑到涉案商标的识别要素主要体现在其“凌萬義”文字的呼叫功能及头像的视觉功能上，而七彩水果软糖所使用的被控标识与涉案商标的近似之处恰恰体现在对上述文字及头像的涵盖上，因此该被控标识容易导致相关公众的混淆。

根据商标法第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，被告销售紫菜肉松蛋卷和七彩水果软糖的行为已侵害了原告对涉案商标的专用权。

三、关于被告应承担的责任问题。

如前所述，被告销售被控侵权商品的行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

被告辩称涉案商标连续三年未实际使用，应为无效，其无须承担赔偿责任。

根据商标法第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”本案中，原告提交了使用涉案商标的正品凌万义牌紫菜肉松蛋卷，商品上标注生产日期为2016年6月14日，因此可以确认原告在本案起诉之前三年内有实际使用过涉案商标。

被告该抗辩理由缺乏依据，本院不予采纳。

原告诉请被告立即停止销售、赔偿损失，符合法律规定，可予照准。

关于赔偿损失的具体数额问题。

原告请求被告赔偿合理支出费用及损失5万元，但没有提供证据证明因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，原告请求在法定赔偿数额范围内予以酌定。

根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。

由于本案没有相关的许可费用可予参照，本院结合被告在淘宝网上面向不特定公众公开销售假冒注册商标的食品，且自认的库存数量极大；

以及原告确实为制止侵权行为进行公证取证、委托律师代理诉讼等，存在一定的合理开支；

同时考虑被告侵权的主观故意程度，原告请求赔偿的数额并无明显不当，本院予以全额支持，以彰显法律对食品领域知识产权侵权行为的打击。

故，本院确定被告应赔偿原告经济损失5万元（包括合理维权费用），并负担本案全部诉讼费用。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告杨暖辉应立即停止销售侵犯原告凌万义第8427926号注册商标专用权的紫菜肉松蛋卷及七彩水果软糖商品的行为；

二、被告杨暖辉应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告凌万义支付赔偿金5万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告杨暖辉负担。

如不服本判决，原告凌万义可在判决书送达之日起30日内、被告杨暖辉可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。