山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终177号上诉人（原审被告）：河南建硕建筑工程有限公司（原河南恒远建设工程有限公司），住所地：河南省沈丘县东环路西侧商务中心管委会办公楼。

法定代表人：张宏，该公司董事长。

委托代理人：李义峰，河南裕恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山班仕达节能新材料科技有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥镇太平石步村广佛路段华鼎大厦三层353号单元。

法定代表人：熊信平，该公司董事长。

委托代理人：李汝斌，男，1965年3月4日出生，汉族，该公司执行总经理、技术总监，住广东省佛山市南海区松岗显岗路边村兴文里74号。

原审被告：龙门科技集团有限公司，住所地：山西省河津市龙门村。

法定代表人：原新力，职务：总经理。

委托代理人：马彦芳，女，1968年7月12日出生，汉族，该公司员工，住河津市华新东路17号。

上诉人河南建硕建筑工程有限公司（下称建硕公司）与被上诉人佛山班仕达节能新材料科技有限公司（下称班仕达公司）、原审被告龙门科技集团有限公司（龙门公司）专利权权属、侵权纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2016年10月24日作出（2015）并民初字第783号民事判决。

上诉人建硕公司不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人建硕公司的委托代理人李义峰，被上诉人班仕达公司的委托代理人李汝斌，原审被告龙门公司的委托代理人马彦芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告班仕达公司诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原审原告专利的行为；

2、判令被告赔偿原告损失100万元；

3、判令被告承担全部诉讼费用。

事实和理由：2012年9月24日，原告班仕达公司向国家知识产权局申请了名为”一种阻燃防水填充体”的实用新型专利，该专利在2013年3月20日授权公告，专利号ZL201220488873．8。

2013年4月3日，班仕达公司向国家知识产权局申请了名为”一种新型芯模外套”的实用新型专利，该专利在2013年9月18日授权公告取得实用新型专利，专利号ZL2013200163801．0。

该专利产品广泛用于建筑领域中现浇砼空心楼盖上。

现被告龙门公司在由其开发建设的禹泉丽园项目中地下车库的顶板处，所使用的阻燃防水填充体及新型芯模外套与原告享有的专利权的上述专利产品一致，被告在未经原告许可的情况下，擅自使用生产的阻燃防水填充体及新型芯模外套产品的行为，严重侵犯了原告的专利权，特提起民事诉讼，请求依法保护原告的合法权益。

原审被告龙门公司辩称，1、龙门公司作为本案被告主体不适格。

原告诉状所述河津市禹泉丽园项目并非龙门公司开发，禹泉丽园项目中的地下车库也非龙门公司建设。

我公司提供的施工合同表明河津市禹泉丽园项目业主是河津奥林房地产开发有限公司。

河津市古称龙门，还有一个龙门村，龙门是一个地理位置，不能因为项目叫龙门禹泉丽园，就说是龙门公司开发的。

原告主张建设单位由河津奥林房地产开发有限公司变更为龙门公司不符合客观事实，且缺乏事实依据。

2、原告诉状所述龙门公司”自行生产阻燃防水填充体及新型芯模外套产品”纯属凭空臆断，龙门公司从未使用过任何阻燃防水填充体及新型芯模外套，更未生产过该产品。

3、不论河津禹泉丽园地下车库是河津奥林房地产开发有限公司还是龙门公司开发建设的，该项目的建设单位依法均不应承担赔偿责任。

本案中，河津禹泉丽园地下车库是经过了招投标的工程，且与施工单位签订了施工合同，建设单位只与施工单位发生关系。

因此，不论地下车库所使用的产品是否侵权，都与建设单位无关。

综上，请依法驳回班仕达公司的诉讼请求。

原审被告河南恒远建设工程有限公司（下称恒远公司）辩称，1、原告是否申请专利，我公司不清楚，对这种新型材料不认识，我公司与原告从未发生过任何业务关系。

2、我公司也不会生产也没有生产过阻燃防水填充体及新型芯模外套，因此我公司也构不成任何侵权；

3、我公司在奥林施工地点签有施工合同，在施工中，所使用的建筑材料都是合格、有据的。

关于地下车库停车场上所使用的模版填充剂也是由江苏盐城市厂家生产的，所以我公司没有侵权，也不应当负担经济赔偿问题。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，认定如下：对于原告班仕达公司提供的证书号为第2786978号，专利号为Z1201220488873．8的一种阻燃防水填充体实用新型专利证书，被告龙门公司和恒远公司质证后都不认可。

认为专利权人是四个个人，不是原告，原审法院认为，原告提供的手续合格通知书载明实用新型专利权人于2013年9月18日由万旋枝、李汝斌、崔远昌、熊信平变更为班仕达公司。

因此，原告班仕达公司是上述专利的专利权人。

对于原告提交的与河津龙门·禹泉丽园地下车库（人防）设计部项目的空心楼盖的设计技术相关问题进行沟通的QQ记录，被告龙门公司和恒远公司质证后都不认可，被告龙门公司认为QQ记录的真实性其不清楚，和其没有关系，做人防车库的不是其公司的人，也不是其委托的设计部；

恒远公司认为与其无关。

本院认为，QQ记录虽然记录了与设计公司讨论出图的过程，但并无其他证据显示QQ号码与二被告有关联性，因此，对该证据本院不予采信。

对于原告提交的关于对河津龙门禹泉丽园地下车库涉及空心楼盖结构图等事宜与设计单位山西中方森特建筑工程设计研究院的邮件往来，及原告为河津龙门禹泉丽园地下车库做的《施工图审查意见书》和平面图。

被告龙门公司和恒远公司质证后也都不认可，原审法院认为，上述证据虽然记录的原告与山西中方森特建筑工程设计研究院等相关联系事宜与涉案工程相关，但并无证据显示与二被告有关联，因此，对原告提交的上述证据本院不予采信。

关于2015年11月12日《中国建材报》第五版《与其坐而论道，万如起而行知》文章，仅是一篇评论性文章，并非事实性的确定报道，不足以证明原告要说明的事实，本院不予采信。

关于原告提交的六张照片，照片显示施工现场名称为龙门．禹泉丽园项目部，安全生产牌落款为恒远公司，恒远公司也认可该工地是其施工场所。

因此，对该证据本院予以认定。

对于被告龙门公司提交的从河津市公共资源交易中心提取的河津禹泉丽园招标公告及中标通知书，原告质证后对以上证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为相片上项目名称是龙门禹泉丽园，和龙门公司有关系。

本院认为，上述证据显示龙门禹泉丽园项目开发单位是河津市奥林房地产开发有限公司：中标单位是被告恒远公司。

虽然名称是龙门禹泉丽园，但并无证据显示该项目与被告龙门公司有关。

对于被告恒远公司提供的盐城市圣成材料有限公司与恒远公司签订的现浇混凝土空心桥内模合同复印件。

原告质证后不予认可，认为证据形式不符合法律的有关规定。

本院认为，恒远公司提交的签订于2015年9月22日的《现浇混凝土空心桥内模合同》合同方为恒远公司运城分公司，且为复印件，恒远公司并未出具合同原件与其他辅助证据，不足以证明与本案涉案工程的关联性，不足以证明其合法来源，对该证据本院不予采信。

原审法院确认以下案件事实：2012年9月24日，万旋枝、李汝斌、崔远昌、熊信平向国家知识产权局申请了名为”一种阻燃防水填充体”的实用新型专利，该专利在2013年3月20日授权公告取得实用新型专利，专利号为ZL201220488873．8。

该实用新型专利涉及一种用于现浇砼空心楼盖结构中的阻燃防水填充体。

包括内芯和阻燃材料，内芯外表面涂覆有一层粘贴剂，阻燃材料通过粘贴剂粘贴在内芯外表面。

专利权人于2013年9月18日变更为佛山班仕达节能新材料科技有限公司。

2013年4月3日，佛山班仕达节能新材料科技有限公司向国家知识产权局申请了名为”一种新型芯模外套”的实用新型专利，该专利在2013年9月18日授权公告取得实用新型专利，专利号为ZL2013200163801．0。

该实用新型公开一种新型芯模外套，该外套包括形状与芯模外形相对应的套子主体，套子主体的其中一个面设有开口，开口上设有可打开或遮掩开口的面盖，外套上开设有与芯模相对应的通孔。

从河津市公共资源交易中心提取的河津龙门禹泉丽园招标公告和中标通知书载明，位于山西省河津市的××园，以及地下车库的开发单位是河津市奥林房地产开发有限公司，中标单位是被告恒远公司。

龙门科技集团有限公司为在山西省河津市工商行政管理局登记注册的有限责任公司，住所地山西省河津市龙门村。

成立日期1988年9月10日，经营范围为：经销生铁、包装材料、节能墙体材料：能塬科技开发及信息咨询服务；

焦炭、精铝、铝产品、水泥、水泥孰料加工销售：发电、洗煤、机械设备租赁、房屋租赁等。

河南恒远建设工程有限公司为在河南省周口市沈丘县工商行政管理局登记注册的有限责任公司，住所地河南省沈丘县产业集聚区行政服务中心综合办公大楼。

成立日期2003年11月17日，经营范围为：建筑施工、安装、装饰、市政工程、道路桥梁、房地产开发、外墙外保温等。

原告提交的河津禹泉丽园项目现场照片显示，龙门禹泉丽园项目开发单位是河津市奥林房地产开发有限公司，中标单位是被告恒远公司。

施工现场堆积有大量方形填充体，填充体覆盖有黄色芯模外套。

庭审中，恒远公司认可原告起诉的龙门禹泉丽园项目工地是其施工场所，地下车库是其在施工，使用的填充物来源于盐城市圣成材料有限公司。

并陈述地下车库已经基本完工。

其称该证据原件在公司，现在没有办法提供，庭后向法庭提交。

关于盐城市圣成材料有限公司的产品相关合格手续，因为仓促未提供。

庭审后，恒远公司一直未向法庭提供。

原审法院认为，原告班仕达公司于2013年9月18日依法取得实用新型名称为”一种阻燃防水填充体”，专利号为ZL201220488873．8的实用新型专利，和实用新型名称为”一种新型芯模外套”，专利号为ZL2013200163801．0的实用新型专利。

因此，原告班仕达公司是涉案实用新型专利的专利权人，其享有的专利权应受法律保护。

任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害实用新型专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

根据我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

当被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，原告主张被控侵权产品的技术方案与原告涉案专利权利要求书记载的技术特征完全吻合，被告所使用的产品落入原告的专利权保护范围。

被告恒远公司负有举证责任承诺庭后提供其使用的填充物来源，但其拒不提供应当承担举证不利的后果。

对于被告恒远公司，现有证据显示龙门禹泉丽园项目地下车库使用了被控侵权产品，而该项目中标建设单位是恒远公司，且恒远公司也认可该工地是其施工，因此，在无相反证据情况下，可以认定被告恒远公司使用了侵犯原告专利权的产品。

被告恒远公司虽辩称其使用的产品由盐城市圣成材料有限公司提供，但其并未提供足够的证据支持，因此，本院对其有合法来源的意见不予采信。

被告恒远公司未经原告许可，在龙门禹泉丽园项目施工中使用了侵犯原告专利权的产品，构成对原告专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

对于被告龙门公司，证据显示使用涉案被控侵权产品为龙门禹泉丽园项目，其开发单位为河津市奥林房地产开发有限公司，中标建设单位是恒远公司，在现有证据情况下，不足以认定龙门公司有为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口了涉案被控侵权产品的行为，因此，原告班仕达公司对被告龙门公司的诉讼主张证据不足，本院无法支持。

关于侵权赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利。

人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告未提交证据证明原告因被告侵权所受到损失或被告因侵权获得的利益，亦无专利许可使用费可供参照，本院根据被告侵权行为的性质、过错程度，侵权产品的销售价格、经营规模，结合原告为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定本案的赔偿数额。

综上，原审法院判决：一、被告河南恒远建设工程有限公司自本判决生效之日起立即停止使用侵犯原告佛山班仕达节能新材料科技有限公司专利号为ZL201220488873．8的”一种阻燃防水填充体”和专利号为ZL2013200163801．0的”一种新型芯模外套”实用新型专利产品；

二、被告河南恒远建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告佛山班仕达节能新材料科技有限公司经济损失人民币50000元；

三、驳回原告佛山班仕达节能新材料科技有限公司的其他诉讼请求。

判后，上诉人建硕公司不服，提出上诉请求：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第783号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任或将该案发回重审；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一审法院认为”原告主张被控侵权产品的技术方案与原告涉案专利权利要求书记载的记载的技术特征完全吻合，被告所使用的的产品落入原告的专利权保护范围”实属不当。

实际上，被上诉人申请两种专利：一种是专利号为ZL201220488873．8的”阻燃防水填充体”实用新型专利；

一种是专利号为ZL2013200163801．0的”新型芯模外套”使用新型专利。

而上诉人在所施工工地使用的是专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”，与被上诉人涉案专利权利要求书记载的技术特征不吻合，是两项不同的新型专利。

客观上，上诉人所使用的产品由盐城市圣成建材有限公司提供，双方签订有”现浇混凝土空心桥内膜使用合同”，有产品合格证，现浇混凝土空心楼盖聚苯乙烯轻质筒、箱体内膜企业标准证明，所以说，上诉人实际使用的是由盐城市圣成建材有限公司提供ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”，并没使用被上诉人一审中所诉专利权的产品，也没对被上诉人构成侵权，上诉人不应承担任何责任，故根据《中华人民共和国专利法》第六十二条第一款规定，向贵院提出上诉，望贵院在查明事实的基础上，支持上诉人上诉请求!在本院审理中，上诉人河南建硕建筑工程有限公司主张在其施工工地使用的是专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”，而并非本案原告佛山班仕达节能新材料科技有限公司专利号为ZL201220488873．8和专利号为ZL2013200163801．0的”一种新型芯模外套”实用新型专利产品。

根据双方当事人就其主张提供证据，但上诉人只提供了天津市捷兴科技有限公司授权盐城市圣城新型建材有限公司使用专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”的证明，但并未根据本院要求提供该专利产品。

且被上诉人质证认为上诉人主张在其施工工地使用的是专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”在网上查证该专利产品为空心砖，而被上诉人的专利产品属于实心砖，上诉人对此未提出反驳意见。

另查明，2016年3月14日，河南恒远建设工程有限公司企业名称变更为河南建硕建筑工程有限公司。

本院经审理查明的其他案件事实与原审一致。

本院认为，上诉人建硕公司主张其施工工地使用的是专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”，而并非本案原告佛山班仕达节能新材料科技有限公司起诉要求保护的专利号为ZL201220488873．8和专利号为ZL2013200163801．0的”一种新型芯模外套”实用新型专利产品。

但上诉人建硕公司在本院要求举证的情况下，并未提供该专利产品，只提供了天津市捷兴科技有限公司授权盐城市圣城新型建材有限公司使用专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”的证明，故其没有证据证明涉案产品是专利号为ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板”的产品。

同时，被上诉人指出上诉人辩称使用的专利ZL200720095395．3”LBM组合式一次性填充模板登记为空心产品，而被上诉人起诉侵权的专利产品为实心产品。

上诉人建硕公司在审理中没有提供证据证明其使用的产品为空心产品，故上诉人建硕公司提出的主张，证据不力，本院不予支持。

关于上诉人建硕公司所诉其有合法来源的问题，本院认为，上诉人仅仅提供了一份合同和出库单，并未提供履行该合同的相关证据，故其主张本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元由上诉人河南建硕建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。