文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终807号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）：深圳市安如泰通信科技有限公司（以下简称安如泰公司），注册地址：深圳市福田区华发北路振华数码城2楼2A888。
诉讼代表人林松湖，系安如泰公司品牌策划人。
上诉人（原审被告人）林锦湖，男，1977年8月3日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省汕头市潮阳区，暂住深圳市，原系安如泰公司法定代表人、总经理。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年9月24日被深圳市公安局福田分局取保候审，2015年7月27日被深圳市福田区人民检察院取保候审，2017年1月6日，福田区人民法院延长取保候审。
上诉人（原审被告人）张烈俊，男，1993年9月17日出生，汉族，初中文化程度，户籍地：广东省普宁市，暂住深圳市，原系安如泰公司员工。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年6月5日被深圳市公安局福田分局取保候审，2015年7月27日被深圳市福田区人民检察院取保候审2017年1月6日，福田区人民法院延长取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告单位安如泰公司等犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月22日作出（2015）深福法知刑初字第123号刑事判决。
宣判后，原审被告单位安如泰公司、被告人林锦湖和张烈俊提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，第1219955号“”商标由美国UL安全实验所注册，后于2013年12月转让给美国UL有限责任公司，核定使用商品为第9类的电流插头、数据处理电缆等，注册有效期限自1998年10月28日至2018年10月27日止。
第2021773号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的电池充电器等，注册有效期限自2002年9月7日至2022年9月6日止。
第8911270号“”商标由北京小米科技有限责任公司注册，核定使用商品为第9类的电池、电池充电器、头戴耳机等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止。
第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电适配器、电线等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日止。
第3091244号“EMERSONNETWORKPOWER”商标由艾默生电气公司注册，核实使用商品为第8类的工业、商业、计算机、通讯产品用插头等，注册有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日止。
被告单位安如泰公司于2009年10月12日设立，2014年5月29日法定代表人变更为被告人林锦湖。
2014年7月至9月4日，安如泰公司除销售其自有品牌商品外，未经相关注册商标权利人许可，由法定代表人林锦湖负责和组织安排公司员工在深圳市福田区华发北路振华数码城一楼1B138等5个店铺，以及安排深圳市宝安区西乡大道宝运达物流中心2号厂房C区2楼办事处的负责人被告人张烈俊等人销售假冒的“”、“”、“”、“”、“EMERSONNETWORKPOWER”注册商标的手机电源充电器。
2014年9月4日，深圳市公安局经济犯罪侦查局与深圳市市场监督管理局联合执法，分别在深圳市福田区华发北路振华数码城一楼1B138和2楼安如泰2A888、深圳市福田区华发北路龙胜手机配件批发城7楼7D888、深圳市福田区中电大厦B座5楼5021-5022等5个地点进行检查，现场查获安如泰公司用于销售的假冒“”注册商标充电器82856个、假冒“”注册商标充电器24773个、假冒“”注册商标充电器1800个、假冒“”注册商标充电器140个、假冒“EMERSONNETWORKPOWER”注册商标充电器600个，共计110169个。
当日联合执法单位还在深圳市宝安区西乡大道宝运达物流中心2号厂房C区2楼办事处查获安如泰公司用于销售的假冒“”注册商标充电器14780个、假冒“”注册商标充电器11200个、假冒“”注册商标充电器80个、耳机85个，充电器共计26060个。
同日，深圳市公安局对安如泰公司销售假冒注册商标的商品案立案侦查。
按实际销售平均价格计算，涉案被查获的假冒注册商标充电器价值人民币243076.5元。
2014年9月24日，被告人林锦湖接民警通知后主动到深圳市公安局经济犯罪侦查局接受审查；
2015年6月5日，被告人张烈俊接民警通知后主动到深圳市公安局经济犯罪侦查局接受审查。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押的涉案手机充电器、耳机等物品的照片等物证；
2、被告人林锦湖、张烈俊的身份资料、扣押物品清单、抓获经过、商标注册证、工商登记材料、销售出货单、库存单送货单、房屋租赁合同、通话记录等书证；
3、证人刘某1、林某、王某1、刘某2、林某丽、刘某3、姚某1、刘某4、伍某1、梁某1、刘某5、林某湖、许某1、黄某、张某1、张某2、张某3等人的证人证言；
4、被告人林锦湖、张烈俊的供述与辩解；
5、涉案财产价格鉴证结论书、鉴定文书；
6、现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录，搜查笔录；
8、光盘一张等。
证据确实、充分，足以认定。
本院予以确认。
一审法院认为，第1219955号“”注册商标、第2021773号“”注册商标、第8911270号“”注册商标、第6281379号“”注册商标、第3091244号“EMERSONNETWORKPOWER”注册商标均在注册有效期限内，依法受法律保护。
被告单位安如泰公司无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。
被告人林锦湖、张烈俊作为安如泰公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，销售明知是假冒注册商标的商品，其二人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。
公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，被告人林锦湖供述假冒“”充电器的实际销售价格为1.5元/个、假冒“”充电器的实际销售价格为2.5元/个、假冒“”充电器的实际销售价格为2.5元/个、假冒“”充电器的实际销售价格为3.5元/个、假冒“EMERSONNETWORKPOWER”充电器的实际销售价格为2.5元/个、“”耳机作为赠送产品不单独销售；
被告人张烈俊供述假冒“”充电器的实际销售价格为1.45元/个；
购买客户许某1、黄某证称其等从安如泰公司购买的假冒“”充电器售价为1.5元/个、假冒“”充电器售价为2.5元/个、假冒“”充电器售价为3.5元/个；
安如泰公司员工林某、刘某2、林某丽、刘某1亦证称安如泰公司销售假冒注册商标的充电器实际销售价格大概为1-3元/个；
另外安如泰公司挂账出货单记载的假冒注册商标充电器的实际销售价格亦在3元/个上下幅度内波动。
故被告人林锦湖供述的安如泰公司假冒注册商标充电器的实际销售价格在挂账出货单幅度范围内，与其他证人证言基本能够相互印证，足以认定，一审法院予以采纳。
根据有利于被告人原则，一审法院就低确认被告人林锦湖供述的单价，计算出本案非法经营数额为人民币243076.5元。
对于安如泰公司已销售侵权产品的金额经一审法院退查后公诉机关并未追加指控，根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条之规定，一审法院就起诉指控的犯罪事实依法作出判决。
关于被告人张烈俊的犯罪情节，虽然被告人张烈俊负责的宝安区西乡大道宝运达物流中心2号厂房C区2楼仓库内查获的侵权产品数额，按上述侵权产品实际销售单价计算，仅为人民币50370元，但是被告人张烈俊曾供述宝安办事处的假冒注册商标等产品都是老板林锦湖从福田区华发北路振华数码城店铺安排存放过来的，其不清楚安如泰公司是何时开始销售这些假冒产品的，其是按照老板林锦湖的安排从2014年7月14日开始负责宝安办事处的营业及销售工作的。
故被告人张烈俊作为安如泰公司宝安办事处负责人，明知安如泰公司在不同档口销售假冒注册商标的商品，仍服从老板被告人林锦湖的安排，负责宝安办事处的假冒注册商标的商品的销售工作，与安如泰公司、被告人林锦湖已经形成销售假冒注册商标商品的共同犯罪故意，构成共同犯罪。
被告人林锦湖作为安如泰公司法定代表人、总经理，组织、决策、安排安如泰公司销售假冒注册商标商品的犯罪活动，起主要作用，是主犯；
被告人张烈俊作为安如泰公司宝安办事处负责人，根据被告人林锦湖安排，仅负责宝安办事处一个环节的假冒注册商标商品销售工作，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
本案被查获的假冒注册商标的商品尚未销售，系犯罪未遂，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
被告人林锦湖、张烈俊接公安机关电话通知后主动投案，并基本能够如实供述所犯罪行，是自首，可以从轻处罚。
被告人张烈俊对犯罪构成的认识不同，不影响其自首的成立。
鉴于被告人张烈俊犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，一审法院决定对被告人张烈俊适用缓刑。
综合被告人的犯罪事实、犯罪作用、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位深圳市安如泰通信科技有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币十五万元。
（罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。
）二、被告人林锦湖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；
罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。
）三、被告人张烈俊犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；
罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。
）四、缴获的假冒注册商标之产品及作案工具依法予以没收、销毁。
宣判后，原审被告单位安如泰公司向本院提起上诉请求，请求减轻处罚，其理由如下：对认定事实没有异议，上诉人实际违法获利较少，罚金超出上诉人的承受能力。
原审被告人林锦湖提出上诉请求请求二审法院减轻对上诉人的处罚，并判处缓刑。
事实与理由：上诉人对一审法院认定事实没有异议，但认为量刑过重。
根据一审法院认定，本案涉案犯罪数额243076.5元，且上诉人具备以下从轻、减轻情节：1、本案系犯罪未遂；
2、上诉人林锦湖是自首；
3、上诉人林锦湖处于取保候审期间未被羁押。
同时，鉴于本案涉案金额较小，上诉人实际违法获利较少，判处罚金人民币十万元已经大大超出了上诉人的承受能力。
原审被告人张烈俊提出上诉请求二审法院查清事实后依法改判上诉人无罪。
事实与理由：一、一审法院认定事实有误，上诉人认为，宝安办事处实际上是安如泰公司为降低经营成本而在租金较低的宝安新成立的仓库，主要储存安如泰公司自有知识产权的产品，虽然也有储存一小部分侵权产品，但数量很少，该事实从公安机关当场查获的产品数量可以证实。
因此，宝安办事处主要性质并非用于实施违法犯罪，上诉人虽被冠以宝安办事处负责人，但实际仅领取固定工资，从未参与过违法犯罪利润分成。
尽管上诉人对储存在宝安的部分侵权产品有默许行为，但并不意味着上诉人对自己未知的，安如泰公司在其他地方从事的所有的侵权行为均表示认同且存在共同犯罪故意，故认定上诉人与安如泰公司、林锦湖构成共同犯罪与事实不符。
二、上诉人参与犯罪数额未达刑事追诉标准。
上诉人仅应对自己知情的，存在主观犯意的犯罪行为负责。
然而，根据一审法院认定的犯罪事实，宝安办事处查获的侵权产品数额，按实际销售单价计算，仅为人民币50370元。
经审理查明，一审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验、检查笔录及照片、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人安如泰公司、林锦湖和张烈俊构成销售假冒注册商标的商品罪行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告单位安如泰公司无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。
上诉人林锦湖、张烈俊作为安如泰公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，销售明知是假冒注册商标的商品，其二人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。
公诉机关指控的罪名成立。
本案被查获的假冒注册商标的商品尚未销售，系犯罪未遂，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
被告人林锦湖作为安如泰公司法定代表人、总经理，组织、决策、安排安如泰公司销售假冒注册商标商品的犯罪活动，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；
被告人张烈俊作为安如泰公司宝安办事处负责人，根据被告人林锦湖安排，仅负责宝安办事处一个环节的假冒注册商标商品销售工作，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人林锦湖、张烈俊接公安机关电话通知后主动投案，并基本能够如实供述所犯罪行，是自首，可以从轻处罚。
关于本案非法经营数额的认定。
根据《送货单》以及证人和被告人的供述，本院确认一审法院对本案侵权产品的实际销售平均价的认定；
在检察院公诉的侵权产品个数的基数上计算出本案非法经营数额为243076.5元。
关于上诉人张烈俊的犯罪情节。
张烈俊曾供述宝安办事处的假冒注册商标等产品都是老板林锦湖从福田区华发北路振华数码城店铺安排存放过来的，其不清楚安如泰公司是何时开始销售这些假冒产品的，其是按照老板林锦湖的安排从2014年7月14日开始负责宝安办事处的营业及销售工作的。
故被告人张烈俊明知安如泰公司在不同档口销售假冒注册商标的商品，仍服从老板被告人林锦湖的安排，负责宝安办事处的假冒注册商标的商品的销售工作，与安如泰公司、被告人林锦湖已经形成销售假冒注册商标商品的共同犯罪故意，构成共同犯罪。
一审法院根据其在共同犯罪中所起的作用，认定为从犯，依法量刑，并无不当。
上诉人张烈俊的意见，本院不予采信。
一审法院根据上诉人在共同犯罪中分别所起的作用，依法量刑，并无不当。
上诉人林锦湖的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。