广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017桂民终12号上诉人（一审被告）：桂林市永贤贸易商行，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路**号**栋***号。

投资人：蒋雨轩，女，1978年10月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。

被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托诉讼代理人：顾欣，该公司法务人员。

委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。

上诉人桂林市永贤贸易商行（以下简称永贤商行）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2015)南市民三初字第227号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人永贤商行的投资人蒋雨轩、被上诉人五粮液公司的委托诉讼代理人王桦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永贤商行上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回五粮液公司的诉讼请求或驳回起诉；

一、二审诉讼费由五粮液公司负担。

事实和理由：1、本案为侵害商标权纠纷，应当由侵权发生地人民法院及桂林市中级人民法院管辖，南宁市中级人民法院对本案没有管辖权；

2、一审判决认定永贤商行具有销售被诉侵权商品的行为错误，被诉侵权商品并不在经营门面内，而是在员工休息间。

五粮液公司答辩称：1、永贤商行一审已提出管辖权问题，根据法律规定，南宁市中级人民法院对本案有管辖权。

2、本案事实已经工商行政部门认定，且永贤商行并未对行政部门作出的决定提出复议或行政诉讼，决定已经生效。

一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。

五粮液公司向南宁市中级人民法院起诉,请求判令：1、永贤商行立即停止侵权行为；

2、永贤商行登报公开赔礼道歉；

3、永贤商行立即向五粮液公司赔偿经济损失20万元(含律师费2万元)；

4、永贤商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：四川省宜宾五粮液酒厂于1982年和1998年，经国家工商行政管理总局核准，先后注册了“五粮液”文字商标和“”图形商标，注册证号分别为第160922号和第1207092号，商标核定使用商品分别为第33类的“酒”与“含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）”，经续展，两商标注册有效期分别至2023年2月28日和2018年9月13日。

上述商标经过多年的使用，享有较高声誉。

1991年9月，首届中国驰名商标评选活动组委会确认“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中获“中国驰名商标”称号，“”商标曾被认定为2008年度驰名商标。

2004年5月，上述两商标转让给五粮液集团公司。

2015年1月，五粮液集团公司出具《授权书》，授权本案五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标、普通使用第1207092号“”注册商标，并可以以自己名义对在中国境内侵犯上述注册商标权的行为提起民事诉讼。

2015年4月14日，桂林市叠彩区工商局执法人员在桂林市叠彩区中山北路37号19栋1-7号一家名为“桂林市永贤贸易商行”的店铺，现场查获涉嫌侵犯“五粮液”商标的白酒16瓶（即本案被诉侵权产品）及其他酒类，桂林市叠彩区工商局作出《实施行政强制措施决定书》和扣押清单，对上述白酒实施了扣押。

在当日叠彩区工商局作出的《现场笔录》中记载：当事人正在营业中，负责人蒋雨轩在现场，当事人门面面积100平方米，门面内摆放有五粮液酒、贵州茅台酒、葡萄酒等商品；

在现场，执法人员检查发现，当事人用于销售的五粮液酒16瓶、茅台酒6瓶、剑南春酒8瓶，涉嫌商标侵权，决定予以扣留。

笔录下方有蒋雨轩签名。

叠彩区工商局对上述扣押物品进行了拍照取证，并注明上述酒类系永贤商行销售的侵犯注册商标专用权的商品。

叠彩区工商局委托宜宾五粮液集团有限公司对其中的五粮液酒进行鉴定，鉴定结论为该酒系假冒注册商标的产品。

2015年4月24日、6月2日，叠彩区工商局两次对蒋雨轩进行询问并做出询问、调查笔录，笔录中记载蒋雨轩在回答问话时陈述：被扣押的酒是其于2015年4月12日从一个叫李美华的业务员购进，包括茅台酒6瓶、五粮液酒16瓶、剑南春酒8瓶，其中五粮液酒的购进价为400元/瓶，其销售标价为600元/瓶；

茅台酒的购进价为700元/瓶，其销售标价为900元/瓶；

剑南春酒的购进价为220元/瓶，其销售标价为380元/瓶，上述商品尚未售出，就于4月14日被查获；

购进这些酒时没有进货发票和单据，也没有索要相关的产品合格证和相关证明。

笔录下方有工商部门执法人员、记录员签名，并注明“当事人拒签字”。

叠彩区工商局还委托桂林市正诚司法鉴定中心对扣押物品的价值进行了鉴定。

2015年6月11日，叠彩区工商局对永贤商行作出桂市（叠）工商罚字〔2015〕第A008008号行政处罚告知书，主要内容为：永贤商行销售的五粮液等30瓶白酒，永贤商行无法提供合法进货凭证，经相关厂家鉴定，上述酒为侵犯注册商标专用权的商品，经评估，违法经营额共计23308.8元，永贤商行的行为已构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，拟对永贤商行处以没收上述白酒及罚款10万元的行政处罚。

之后至今，叠彩区工商局尚未作出行政处罚决定书。

经观察叠彩区工商局拍摄的涉案被诉侵权产品“五粮液”白酒的照片，该产品的外包装、内装酒瓶的瓶颈、瓶身，以及防伪标贴上，多处标有与涉案商标相同的“”图形和“五粮液”文字商标。

永贤商行成立于2012年11月12日，系个人独资企业，投资人为蒋雨轩，住所地桂林市叠彩区中山北路37号19栋1-7号，经营范围包括预包装食品、办公用品、服装批发零售，会议会展的策划、承办及相关服务，酒文化推广等。

一审审理认为：经涉案注册商标权人授权，五粮液公司取得涉案商标的使用权及对侵害其商标使用权的行为进行维权的权利，其经授权取得的合法权益受法律保护。

根据桂林市叠彩区工商局作出的《实施行政强制措施决定书》、扣押清单、《现场笔录》、取证照片、调查笔录、行政处罚告知书等文书的内容记载，叠彩区工商局在永贤商行经营的店铺中现场查获永贤商行正在销售的本案被诉侵权产品五粮液酒16瓶，在查扣现场永贤商行并未提出异议，事后叠彩区工商局对永贤商行进行询问，永贤商行亦清楚陈述该产品的来源、进货价格和其销售价格，虽然永贤商行拒绝在询问调查笔录上签字，但不影响该笔录的效力。

桂林市叠彩区工商局有查处违法经营行为、维护正常经营秩序的行政职权，其作出的上述文书均表明永贤商行有销售被诉侵权产品的行为，现永贤商行予以否认，依法不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

在判断被诉侵权商品上的商标与五粮液公司的注册商标是否相同时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与五粮液公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案的被诉侵权产品系白酒，与涉案注册商标核定使用的商品为同种商品。

经比对，被诉侵权产品包装及内装酒瓶上均使用了与涉案两商标完全相同的标识。

经过商标权人鉴定，该产品并非其生产或授权生产，系假冒其注册商标的产品。

据此，永贤商行作为该侵权产品的销售者，其销售行为构成侵权，依法应承担相应的侵权民事责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

永贤商行销售涉案侵权产品的行为，侵害了五粮液公司享有的商标权益，五粮液公司现要求永贤商行停止侵权、赔偿损失，依法有据，应当予以支持。

对于五粮液公司要求永贤商行赔礼道歉的请求，由于五粮液公司无证据证明永贤商行的侵权行为给其造成商誉上的损害，故对于该项请求不予支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款的规定，结合本案的具体情况，由于五粮液公司因侵权遭受的实际损失与永贤商行的侵权获利均无充分证据证明，亦无涉案商标许可使用费作参考，故依法适用法定赔偿，综合考虑永贤商行的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为22000元。

对于五粮液公司要求永贤商行支付其因制止永贤商行侵权行为而支付的合理费用，综合考虑本案的实际情况及开支的合理性，酌定合理开支为3000元。

以上两项合计为25000元，五粮液公司请求过高部分，依法不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、桂林市永贤贸易商行立即停止销售侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号“五粮液”和第1207092号“”注册商标使用权的“五粮液”白酒；

二、桂林市永贤贸易商行赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失22000元；

三、桂林市永贤贸易商行赔偿宜宾五粮液股份有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支3000元；

四、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由永贤商行负担2300元，五粮液公司负担2000元。

双方当事人二审没有新证据提交，对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。

二审查明：永贤商行于2015年8月5日收到一审法院送达的起诉状，于2015年9月14日一审开庭时提出管辖权异议。

综合诉辩双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、南宁市中级人民法院对本案是否有管辖权？

2、一审判决认定永贤商行实施了侵害五粮液公司第160922号和第1207092号注册商标专用权是否有事实和法律依据？

双方当事人对该争议焦点没有异议。

关于第一个争议焦点，本院认为南宁市中级人民法院有管辖权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；

异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

永贤商行于2015年8月5日收到一审法院送达的起诉状，但其在2015年9月14日一审法院开庭时才提出管辖权异议，已超过民事诉讼法规定提交答辩状期间。

南宁市中级人民法院对本案审理没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关管辖权的规定。

现永贤商行又以一审法院没有管辖权为由提出上诉，本院对其上诉主张依法不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为永贤商行实施了侵害五粮液公司第160922号和第1207092号注册商标专用权的行为，具体理由如下：首先，永贤商行营业期间，桂林市叠彩区工商行政管理局在其门面内查获了涉案被诉侵权产品五粮液酒16瓶，此外还有茅台酒6瓶、剑南春酒8瓶，以上产品经鉴定均为假冒注册商标的产品，涉案假冒产品数额较大。

其次，在永贤商行查获的被诉侵权产品不是永贤商行通过正常合法途径购入的。

永贤商行投资人蒋雨轩陈述，该批酒类是“李美华”提供的，但其既不能提供“李美华”真实身份，也不能提供合法的进货凭证；

再次，涉案被诉侵权产品与市场上相同商品相比，价格明显偏低；

最后，经比对，被诉侵权产品包装及内装酒瓶上均使用了与本案两注册商标完全相同的标识，经过商标权人鉴定，该产品并非其生产或授权生产，系假冒其注册商标的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项“故意为侵犯他人商标专利权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”的规定，尽管永贤商行主张其没有销售行为，但是永贤商行接受“李美华”提供的假冒注册商标专用权的产品并存放在其营业场所，数额较大且不能说明来源，属于侵害商标专用权的行为。

本院认为，一审法院直接认定永贤商行有销售被诉侵权产品行为的依据不足，但是认定永贤商行侵害了涉案注册商标专用权正确。

且因永贤商行侵害了涉案注册商标专用权，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，并结合本案具体情况，综合考虑永贤商行的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定本案赔偿数额为22000元、合理开支3000元并无不妥，应当依法予以维持。

综上所述，永贤商行的上诉主张其不构成侵权的请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(六)项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持南宁市中级人民法院(2015)南市民三初字第227号民事判决第（二）、（三）、（四）项；

二、变更南宁市中级人民法院(2015)南市民三初字第227号民事判决第（一）项为：桂林市永贤贸易商行立即停止侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号和第1207092号注册商标使用权的行为。

二审案件受理费425元，由桂林市永贤贸易商行负担。

本判决为终审判决。