广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终660号上诉人(原审被告)：深圳市欧炬科技有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道办竹村泉源发工业园D栋3楼。

法定代表人：胡治波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈萍，女，汉族，1980年3月26日出生，住湖北省保康县。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市欧炬科技有限公司（以下简称欧炬公司）因与被上诉人陈萍侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20103069××××.1）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

欧炬公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈萍的全部诉讼请求；

2.判令陈萍承担本案诉讼费用。

事实和理由如下：1.欧炬公司的合法来源抗辩证据是真实的。

涉案产品采购自“深圳市福田区恒科达电子经营部”，一审中欧炬公司已经提供该证据的打印件，提供了当时交易的详细信息，现提供（2017）深南证字第9360号公证书，加强该证据，该公证书中订单号为“1101085495091269”的产品采购自“深圳市福田区恒科达电子经营部”，采购数量100个，采购时间是2015年7月4日，收货人为欧炬公司法定代表人，收货地址为欧炬公司注册地址，发货时间是2015年7月16日，确认收货是2015年7月31日，买家留言“黑色50个白色50个”，且公证书中的产品图片与被诉侵权产品图片一致，上面的标识和品牌也是一致的。

2.欧炬公司并非厂家。

被诉侵权产品的外包装背面明确标明生产商为深圳市天耀电子有限公司及其厂址。

产品采用的是通用型外包装，包装本身不能说明内部产品是由欧炬生产的。

包装盒有炬为商标只能说明产品是欧炬销售的并不能说明内部产品是欧炬公司制造的。

产品实物上的真正商标“USAMS”才是制造商的商标，该商标所有者为“深圳市优胜仕贸易有限公司”。

3.一审法院判决赔偿数额过高。

欧炬公司因销售被诉侵权产品而获得的利益计算如下：欧炬公司采购被诉侵权产品165个最低采购价3.2元，销售价19元，去除成本后获利是2607元，因此欧炬公司依法最多应当赔偿给陈萍2607元。

且该产品在收到法院产品后就下架了。

4.质疑涉案专利的原创性、实质性。

5.涉案专利的原始设计者是深圳市辉越达电子科技有限公司而不是陈萍。

陈萍答辩称,��、被诉侵权产品是欧炬公司生产制造的，被诉侵权产品的包装及产品上有对方的公司、姓名、地址、电话、商标等详细信息。

二、一审法院判决金额合理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

陈萍向一审法院起诉请求：1、判令欧炬公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具;2、判令欧炬公司赔偿陈萍经济损失及维权合理费用共10万元人民币;3、判令欧炬公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：一、2010年12月23日，陈萍向国家知识产权局提交了一项产品名称为“充电器(F390C)”的外观设计专利申请，并于2011年6月8日获得授权，专利号为ＺＬ20103069××××.1。

涉案《外观设计专利证书》载明设计人、专利权人均为陈萍��陈萍在本案请求保护ＺＬ20103069××××.1外观设计专利权由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，简要说明记载其设计要点在于主视图左右两侧部位和总体外观形状，最能表明设计要点的视图为主视图。

专利权图片内容显示：产品有一梯形式底座（底座边缘呈弧线收角）、底座上是一个圆柱形主体（圆柱体的左右两侧中间位置各有一个弧形手柄）、圆柱形主体上端中间位置有一小圆柱形，从仰视图观察，整体投影轮廓呈“曰”字的近似正方形。

二、深圳市深圳公证处（2015）深证字第155856号公证书载明：2015年9月15日，在公证人员的现场监督下，陈萍委托代理人李清在广东省深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼现场从快递员处取得包裹一个，运单号码为顺丰快递310610706915。

取得包裹后，陈萍委托代理人李清即时来到��大厦4楼公证处国投业务室，在公证人员的现场监督下打开了包裹并进行了拍照，并将包裹中的发票以及购物清单复印一份（复印件附于公证书中）。

拍照后，公证员将上述包裹封存。

封存物品后，陈萍委托代理人李清于同日在该公证处，由公证人员现场监督，进行了网页证据保全。

公证书附件第5-17页有被诉侵权产品的图片以及详细介绍，其中，在附件第5页被诉侵权产品图片右边，显示被诉侵权产品名称为“炬为车载双USB充电器手机平板电脑充电宝数码设备通用型升级版快速充电车充电源适配器黑车载迷你3.1A双USB充电”，单价为19元，卖家信息显示“JUWEI/炬为”商标，下有“炬为旗舰店”字样；

附件第19页有欧炬公司在京东网上的信息，显示“炬为旗舰店”为欧炬公司所有，在下拉小窗口中还有欧炬公司的客服电话400××××1360转123208；

附件第21页左上角有“JUWEI/炬��”的商标及欧炬公司的工商信息，显示欧炬公司地址为深圳市宝安区观澜街道办观澜大道竹村泉源发工业园；

公证书附件第23-27页是被诉侵权产品的物流信息及确认收货，公证书附件第23页订单跟踪显示发货方为“炬为旗舰店”；

公证书的最后两页是购物发票和购物清单，其中发票上盖有欧炬公司的发票专用章。

欧炬公司对其开设经营“炬为旗舰店”并许诺销售了被诉侵权产品没有异议。

经当庭拆封公证封存的包装袋，公证封存的快递包裹上有一张顺丰速运的快递单，运单号为310610709915，寄件公司为“欧炬科技”，寄件地址为深圳市龙华新区观澜街道办竹村泉源发工业园D栋3楼，联系电话为180××××2941，联络人为曾寄平，收件人为李小姐，地址为深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼，联系电话为17××××6440。

包裹内有两件带包装的被诉侵权产品，包装上���个标贴，标贴上的信息是“欧炬科技用心制造极致精品”。

包装盒内有一个名片，名片有“炬为”的商标，写明制造商为欧炬公司，还标注网址信息www.juweicn.com、电话信息4000－137－889，还有一个欧炬公司的二维码。

其中一个产品实物上有一标贴，标贴上注明是炬为电器、国家专利100%正品炬为电器/小冤家，以及一个T778023137的编码。

另外一个产品实物上也有标贴，标贴注明信息是炬为电器、国家专利100%正品炬为电器/小冤家，以及一个T778023045的编码。

将该被诉侵权产品与陈萍专利进行比对，两者各视图基本相同。

被诉侵权产品与陈萍专利的外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同的外观设计。

欧炬公司对被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围之内没有异议。

欧炬公司提出合法来源抗辩，为此主要提交了交易订单号为1101085495091269的订���详情单打印件、支付宝电子回音打印件以及“深圳市福田区恒科达电子经营部”商事主体登记及备案信息查询单打印件，认为涉案被诉侵权产品为欧炬公司从深圳市福田区恒科达电子经营部处购买。

陈萍对“深圳市福田区恒科达电子经营部”商事主体登记及备案信息查询单打印件真实性没有异议，但不予确认另外两项打印件的真实性。

另查，欧炬公司系第10529493号“小冤家”+“Smallenemy”注册商标的商标权人（2012年2月24日申请，2013年4月14日核准，核定商品在第9类）、第7773412号“炬为+图形”注册商标的商标权人（2009年10月21日申请，2011年5月7日核准，核定商品在第9类）。

三、陈萍为本案支付公证费人民币500元。

陈萍没有提交其诉请欧炬公司赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，并请求一审法院酌情确定。

以上事实，有专��证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。

一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

陈萍的ＺＬ20103069××××.1号“充电器(F390C)”外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

经比对，本案被诉侵权设计与陈萍授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。

欧炬公司否认实施制造侵权行为并提出合法来源抗辩，但是，其所提交证据系打印件，真实性无法确认，相应的不利法律后果应由其自行承担，况且，被诉侵权产品的包装中标注的厂家信息、商标信息均指向欧炬公司，足以认定其系被诉侵权产品的制造商，依法无权以销售商身份提出合法来源抗辩。

欧炬公司未经陈萍许可，擅自制造、销售、许诺销售与陈萍专利外观相同的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品并承担损害赔偿责任。

在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院根据陈萍专利权的类别、欧炬公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、陈萍为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定欧炬公司的赔偿数额，陈萍请求的赔偿金额过高部分，一审法院予以驳回。

因陈萍未能举证证实存在制造侵权产品的专用模具，故一审法院不予支持其关于销毁专用侵权模具的诉讼请求。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、欧炬公司立即停止侵犯陈萍ＺＬ20103069××××.1号专利权；

二、欧炬公司应在本判决生效之日起十日内赔偿陈萍经济损失及合理费用合计人民币8万元；

三、驳回陈萍其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由欧炬公司负担。

本院二审期间，陈萍没有提供新证据，欧炬公司提供了如下证据：证据1，（2017）深南证字第9360号公证书，拟证明内容是被诉侵权产品具有合法来源，采购自“深圳市福田区恒科达电子经营部”，该公证书显示欧炬公司的代理人在1688.com登录一个买家账户，查询订单可见2017年7月14日以3.2元单价向深圳市福田区恒科达电子经营部购买了100个优胜士手机车载充电器；

证据2，USAMS商标的注册信息，来源于网络，拟证明被诉侵权产品上的商标USAMS为第三方“深圳市优胜仕贸易有限公司”申请的注册商标;证据3，无效受理通知书，拟证明本案专利权利不稳定。

陈萍质证认为欧炬公司所提交的补充证据并非民诉法规定的特别难以获取的证据，已经超出举证期限，请法庭不予以认可。

具体质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但关联性有异议。

公证书只能证明欧炬公司的代理人胡志波与第三方有单方面的交易行为，不能证明与本案有直接关联，也不能证明本案的被诉侵权产品来源于第三方。

对证据2的真实性无异议，关联性有异议。

对证据3的真实性无异议，关联性有异议。

专利复审委的受理通知书，并不是一个行政决定，不能否定涉案专利的稳定性。

另外，陈萍的专利已经过多方提出的无效宣告程序，均被维持，足以证实该专利的稳定性。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈萍对上述三份证据的真实性无异议，故本院对该等证据的真实性亦予以确认。

一审法院查明的事实部分属实，本院依法予以确认。

本院另查明：将被诉侵权的两个产品实物的标贴移除后，可见实物上有“USAMS”字样的商标。

对此，欧炬公司称：可移除的标贴上虽然有欧炬公司的“炬为”商标和“小冤家”商标，但该标贴主要为了标识该产品由与欧炬公司有关联的销售方销售，该标贴并不是商标性使用，非固定、易掉落，只要在充电口上一撕即可除去，如果欧炬公司想遮盖产品上的原“USAMS”商标，会用喷涂的方式遮盖。

从现在产品实物情况来看，消费者在购买时不会认为该产品是炬为产品，相反会认为是“USAMS”产品。

欧炬公司只是销售方，欧炬公司虽然有商标，但没有实际固定在涉案产品上。

涉案产品上还有“foriphone/ipad”、“foripad/ipad2”等信息，消费者也不会认为产品与“iphone/ipad”有关。

涉案产品上使用了“USAMS”商标，“USAMS”商标占用面积大，且固定、持久印刻在产品上。

针对此，陈萍则主张称：商标是消费者在购买产品时能够关注到的显著标识。

本案被诉侵权产品原“USAMS”商标被贴纸遮盖，消费者在购买时会认为产品是炬为电器。

另外，被诉侵权产品外包装、名片上有欧炬公司的名称、地址、商标等信息。

即使欧炬公司主张的被诉侵权产品具有合法来源的事实属实，也只能说明欧炬公司是委托第三方生产、加工、制造被诉侵权产品。

综上，被诉侵权产品是欧炬公司生产、制造的。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案中，陈萍提供了专利权证书证明其是本案专利的权利人，对此本院予以确认。

本案系民事侵权纠纷，在民事侵权诉讼程序中，关于本案专利权的新颖性和创造性的问题均不属于审理范围。

欧炬公司关于本案专利不具有稳定性的主张，本院不予支持。

根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.本案专利的权利人应否确定为陈萍;2.欧炬公司是否存在制造被诉侵权产品的行为；

3.合法来源抗辩是否成立；

4.一审法院判决赔偿数额是否恰当。

关于本案专利的权利人应否确定为陈萍的问题。

从本案专利证书记载的情况来看，本案专利的设计人、专利权人均为陈萍，欧炬公司主张本案专利的原始设计者是深圳市辉越达电子科技有限公司，并以此为由主张陈萍不享有专利权，该等主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。

关于欧炬公司是否存在制造被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

本案中，欧炬公司为证明其不存在制造被诉侵权产品的主张，提供了（2017）深南证字第9360号公证书为证。

该公证书显示，2015年7月14日欧炬公司通过“1688.com”网络平台的买家账户，向名为“深圳市福田区恒科达电子经营部”的卖家订购了车载充电器产品，并且有付款和收货信息记录。

该欧炬公司买家账户的文字和图片还显示，该产品名称为“优胜士手机车载充电器”；

产品上印有“USAMS”商标。

公证书还显示，“1688.com”中名称为“深圳市福田区恒科达电子经营部”卖家页面中展示有名称为“优胜士手机车载充电器”的多张产品图片。

通过“1688.com”中前述图片可知，图片中展示的产品外观与本案被诉侵权产品外观相同，且两者产品上的“USAMS”商标以及“ROHS”“MADEINCHINA”等信息的内容和位置均相同。

本院认为，根据该份公证书以及本案被诉侵权产品物证显示的信息，在陈萍没有举出反驳证据的前提下，能够高度盖然性地认定被诉侵权产品是欧炬公司向名为“深圳市福田区恒科达电子经营部”的卖家购买所得这一事实。

对于欧炬公司的该项上诉主张，陈萍抗辩认为，被诉侵权产品上标注的“炬为”商标和制造商信息均指向欧炬公司，应当认定欧炬公司是被诉侵权产品的制造者。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

所谓侵害外观设计专利权的制造行为，是指在产品上实施外观设计的行为。

本案中，在欧炬公司购买被诉侵权产品之前，涉案专利的外观设计已经在被诉侵权产品上被实施。

而欧炬公司在被诉侵权产品形成之前，并不存在���与实施本案专利外观设计的行为，也不存在为实施行为提供帮助或教唆的行为。

因此，陈萍的该项抗辩理由不能成立。

欧炬公司主张其不存在制造被诉侵权产品的行为，具有事实和法律依据，应当予以支持。

本院对一审判决认定欧炬公司存在制造被诉侵权产品的行为，予以纠正。

关于欧炬公司合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”所谓合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

如果销售者知道或者应当知道其购买的是侵权产品的，即使销售者有提供证据证明该产品来源于他人，亦不能支持该销售者的其合法来源抗辩。

就本案而言，欧炬公司从第三人处购得被诉侵权产品，将其上第三人商标覆盖，并假冒制造者身份销售被诉侵权产品，该行为的后果是其对被诉侵权产品是否属于侵害他人专利权的产品负有较高的注意义务。

而相反，欧炬公司在向第三人购买产品的第二天即将该产品销售给本案的公证购买人，完全不关注该产品的知识产权状况。

因此，欧炬公司虽然能够举证证明被诉侵权产品来源于深圳市福田区恒科达电子经营部，但是未尽到从事该等市场经营行为应有的注意义务，其合法来源抗辩不能成立。

本院对欧炬公司该项上诉请求不予支持。

关于欧炬公司应承担的民事责任的问题。

欧炬公司虽然不存在制造被诉侵权产品的行为，但其未经许可，为生产经营的目的销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了陈萍本案专利权，依法应承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。

因陈��并未举证证明其因欧炬公司的侵权行为所遭受的损失或欧炬公司的侵权获利所得，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，考虑涉案专利类别、欧炬公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、陈萍的合理维权开支等因素，本院酌情判定赔偿数额为5万元（包括合理维权费用）。

欧炬公司关于本案一审判决赔偿数额过高的上诉请求具有一定的事实和法律依据，本院予以支持并对赔偿数额进行调整。

综上所述，欧炬公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第1748号民事判决第一项；

二、变更广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第1748号民事判决第二项为：深圳市欧炬科技有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿陈萍经济损失及合理费用合计人民币5万元；

三、驳回陈萍其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1800元，由欧炬公司负担。

本判决为终审判决。