广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终290号上诉人(原审被告)：中山市古镇泳鸿塑料配件门市部，住所地广东省中山市古镇古二顺成工业区东裕路3号首层第4卡。

经营者：蔡永贤。

委托诉讼代理人：张翠安，广东邦杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔易蓬，广东邦杰律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：蔡永贤，男，汉族，1989年4月1日出生，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：张翠安，广东邦杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔易蓬，广东邦杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蒙贤胜，男，汉族，1987年2月25日出生，住广西滕县。

委托诉讼代理人：黎莉，广东中亿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周静，广东中亿律师事务所律师。

上诉人中山市古镇泳鸿塑料配件门市部（以下简称泳鸿门市部）、蔡永贤因与被上诉人蒙贤胜侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初716号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

泳鸿门市部、蔡永贤共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将该判项的内容改判为：泳鸿门市部、蔡永贤停止许诺销售、销售侵害被上诉人涉案专利权的产品；

2.撤销一审判决第二项，将该判项的内容改判为：泳鸿门市部、蔡永贤仅仅需要赔偿权利人经济损失及合理费用20000元。

事实和理由如下：一、一审法院认定泳鸿门市部、蔡永贤有生产被诉侵权产品的行为，属于举证责任分配错误及认定事实错误，泳鸿门市部、蔡永贤没有实施该行为。

二、一审判决适用法律错误，判决赔偿数额过高。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。

请求二审法院查清事实，依法改判。

蒙贤胜辩称：一、泳鸿门市部、蔡永贤存在制造被诉侵权产品的行为。

二、一审判决的赔偿金额过低。

请求驳回上诉，维持原判。

蒙贤胜向一审法院起诉请求：1.泳鸿门市部、蔡永贤立刻停止制造、销售、许诺销售侵犯蒙贤胜专利号为ＺＬ2015303056××××.1、名称为“灯饰配件”的外观设计专利权的产品。

2.泳鸿门市部、蔡永贤立刻销毁库存产品，并销毁制造侵权产品的专用模具。

3.泳鸿门市部、蔡永贤赔偿蒙贤胜经济损失10万元、合理维权费9700元。

4.泳鸿门市部、蔡永贤承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：蒙贤胜于2015年12月30日向国家知识产权局申请名称为灯饰配件、专利号为ＺＬ20153056××××.1的外观设计专利，并于2016年2月10日获得授权公告。

该专利按期缴纳了年费，至今合法有效。

该外观设计的设计要点：外型，最能表明外观设计的设计要点的图片或照片：设计1立体图。

2016年4月21日，在公证人员的陪同见证下，蒙贤胜的委托代理人在中山市古镇镇东裕路的“永鸿塑料配件门市”商铺内购买了灯饰配件一批（共三套），并取得了NO0042207《古镇永鸿塑料门市》单据及名片各一张。

公证人员对商铺及周围环境进行了拍照，并对上述取得物品进行拍照、封存。

上述过程经广东省中山市凤翔公证处公证，并制作了（2016）粤中凤翔第1427号公证书。

公证书附件上的商铺照片显示：“泳鸿塑料门市厂家直销品质优良价格合理欢迎订购专业开发压克力模具”等字样。

当庭拆封公证封存物，内有灯饰配件一批、单据、名片各一张，单据内容：“古镇永鸿塑料门市收款数额共150元厂址中山海州北海工业区门市古镇古二广兴驾校对面”。

名片正面内容：“古镇永鸿塑料门市蔡永源厂址中山海州北海工业区门市地址古镇古二广兴驾校对面等”；

背面内容：“经营范围塑料配件承接塑料模具各类注塑加工等”。

经当庭比对，蒙贤胜的比对意见内容如下：灯饰配件整体上是一个长条形，该长条形的两端平直，且灯饰配件在两端呈45度的斜面；

中间区域呈波浪形状，从左视图、右视图看，灯饰配件的横截面大致呈矩形。

从左、右视图并结合立体图，可以看到灯饰配件有一条从左到右贯通的槽。

被诉侵权设计具有授权外观设计的全部特征，两者外观设计相同，落入了授权专利的保护范围，构成侵权。

泳鸿门市部、蔡永贤的比对意见为：一、案涉专利的设计图1和被诉侵权产品波浪数是不一样的，涉案专利是6个波浪，被诉侵权产品只有5个波浪；

二、涉案专利图片上没有描述有凹槽，而被诉侵权产品背后是有凹槽，与蒙贤胜描述不一致，而且蒙贤胜描述的在专利证书上也没有体现出来；

三、涉案专利的设计图1可看出其有波浪并且是螺旋波浪，而被诉侵权产品只有波浪，不是螺旋波浪。

蒙贤胜对其因侵权所受损失和泳鸿门市部、蔡永贤的侵权获利数额均没有提供证据证明,请求法院酌定赔偿数额。

为证明其合理费用支出，蒙贤胜提交了广东省非税收入（电子）票据证明产生公证费700元，购买产品的费用150元，并提交了委托代理合同，约定律师费为18000元。

上述费用系本案与（2016）粤73民初715号案的共同支出。

另查明，中山市工商行政管理局作出的处理举报线索告知书（中工商古镇处告字[2016]第026号）可证实位于中山市古镇古二广兴驾校对面的“永鸿塑料门市”的营业执照名称为“中山市古镇泳鸿塑料配件门市部”，即本案一审中的的被告之一。

另，泳鸿门市部系个体户，经营者为蔡永贤，经营范围为销售塑料制品。

一审法院认为，蒙贤胜是名称为灯饰配件、专利号为ＺＬ20153056××××.1的外观设计专利权人，该专利持续交纳年费，至今合法有效，应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与授权外观专利产品种类相同，均为灯饰配件。

将授权设计与被诉侵权设计相比较，相同之处为：均是长条形，两端呈45度的斜面，中间区域呈波浪形状，灯饰配件的横截面大致呈矩形，灯饰配件中间有一条凹槽。

二者不同之处主要为：波浪数相差1个。

对此，一审法院认为，该区别属于单纯数量上的增减变化，系一般消费者施以一般注意力不容易察觉到的局部的细微差异，不会对整体视觉效果产生显著影响。

泳鸿门市部、蔡永贤辩称涉案专利图片中的产品没有凹槽，且波浪呈螺旋形，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。

综合分析，两者在整体视觉效果上实质相同，构成相近似，被诉侵权产品落入蒙贤胜涉案专利的保护范围。

关于被诉侵权产品是否由泳鸿门市部制造、许诺销售、销售的问题。

上述公证书对购买过程进行了公证，公证拍摄的照片显示泳鸿门市部具有“开发模具、厂家直销欢迎订购”等字样，公证取得的单据及名片上均有厂址及门市部地址，名片的背面也备注“塑料配件承接塑料模具各类注塑加工”等字样。

虽然泳鸿门市部注册的经营范围是销售塑料制品，但根据上述实际情况可认定其存在生产的行为。

泳鸿门市部辩称被诉侵权产品系向第三人采购或代销他人产品，并无举证证实，一审法院不予采信。

综合分析，一审法院认定泳鸿门市部实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。

关于侵权责任的问题。

泳鸿门市部未经涉案专利权人许可制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，侵害了蒙贤胜涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

蒙贤胜诉请泳鸿门市部、蔡永贤立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁库存产品及销毁制造侵权产品的专用模具于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，蒙贤胜并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或泳鸿门市部、蔡永贤的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利，侵权行为的性质和情节、泳鸿门市部经营规模、涉案灯饰配件的销售价格及其在实现成品利润中的作用、蒙贤胜合理维权支出等因素，一审法院酌定泳鸿门市部应赔偿蒙贤胜经济损失及合理费用50000元。

另外，蔡永贤作为泳鸿门市部的经营者，应对上述侵权行为负连带责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、泳鸿门市部、蔡永贤于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵犯蒙贤胜名称为灯饰配件、专利号为ＺＬ20153056××××.1的外观设计专利权的侵权产品，并销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；

二、泳鸿门市部、蔡永贤于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿蒙贤胜经济损失及合理费用共计50000元；

三、驳回蒙贤胜的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2494元，由蒙贤胜负担1357元，泳鸿门市部、蔡永贤共同负担1137元。

二审中,蒙贤胜提交新证据律师催告函,拟证明泳鸿门市部、蔡永贤持续侵权,一审法院判决赔偿的数额不高。

泳鸿门市部、蔡永贤对该证据的真实性确认，关联性不确认，认为是对方单方制作的，不能证明对方的主张，也不确认收到过该函件。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

对蒙贤胜提交的律师催告函，本院认为是其单方制作，不能仅凭该证据认定泳鸿门市部、蔡永贤在本案一审庭审结束后仍然在持续实施侵权行为。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方上诉和答辩意见，本院归纳双方主要争议的焦点是：1.泳鸿门市部、蔡永贤是否有生产、制造被诉侵权产品的行为；

2.一审判决泳鸿门市部、蔡永贤需要向蒙贤胜赔偿的款项数额是否过高。

关于泳鸿门市部、蔡永贤是否有生产、制造被诉侵权产品的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

在本案中,涉案公证书附件上的商铺照片显示该商铺在显著位置写明：“泳鸿塑料门市厂家直销品质优良价格合理欢迎订购专业开发压克力模具”等字样，当庭拆封公证封存物，内有单据内容为：“古镇永鸿塑料门市收款数额共150元厂址中山海州北海工业区门市古镇古二广兴驾校对面”，公证封存物名片正面内容：“古镇永鸿塑料门市蔡永源厂址中山海州北海工业区门市地址古镇古二广兴驾校对面等”，背面内容：“经营范围塑料配件承接塑料模具各类注塑加工等”。

中山市工商行政管理局处告字［2016］第026号证实位于中山市古镇古二广兴驾校对面的“永鸿塑料门市”的营业执照名称为“中山市古镇泳鸿塑料配件门市部”即本案被告。

以上证据可以高度盖然性地证明泳鸿门市部具有自办工厂，有生产被诉侵权产品的能力，被诉侵权产品为泳鸿门市部自产自销，泳鸿门市部、蔡永贤虽然不承认该事实，但未提交证据反驳该事实，本院对其主张不予采纳，认定其存在生产、制造涉案被诉侵权产品的行为。

关于一审判决泳鸿门市部、蔡永贤需要向蒙贤胜赔偿的款项数额是否过高。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，本院综合考虑涉案专利为外观设计专利，侵权行为的性质和情节、泳鸿门市部经营规模、蒙贤胜合理维权支出等因素，确认一审判决泳鸿门市部应赔偿蒙贤胜经济损失及合理费用50000元并无不当。

综上所述，泳鸿门市部、蔡永贤的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

综上所述，泳鸿门市部、蔡永贤的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费550元，由中山市古镇泳鸿塑料配件门市部、蔡永贤共同负担。

本判决为终审判决。