安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终453号上诉人（一审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:铜陵市铜官山区书韵文化用品店,经营场所安徽省铜陵市二中*号网点。

经营者：王金凤，女，汉族，1981年11月19日出生，住安徽省铜陵市铜官区。

上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）因与被上诉人铜陵市铜官山区书韵文化用品店（以下简称书韵文化用品店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2016）皖07民初9号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

一得阁公司委托诉讼代理人吕箐翎到庭参加诉讼。

书韵文化用品店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一得阁公司的上诉请求：1、改判一审判决第二项为书韵文化用品店赔偿其经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计2万元；

2、本案诉讼费用由书韵文化用品店承担。

事实和理由：1、一得阁公司一审中提供了公证费收据，一审法院以公证费开具时间为2016年9月19日，取证时间为2016年11月1日，且公证费未注明是本案费用为由，对公证费不予支持，属认定事实错误。

公证费票据的收取与书写完全是由公证处决定的，一审法院也认可了本案公证行为的效力，公证费的支出是显而易见的。

2、一得阁公司一审中提供了律师代理合同，其上对律师费的收取有明确的约定，实行一案一收，每案收取3000元，代理律师也实际履行了合同义务，即一得阁公司缴纳律师费是必然的;而律师费的缴纳时间是一得阁公司与律师事务所之间的另一合同关系,如一得阁公司不支付,律师事务所必然通过法律手段追索。

一审法院以一得阁公司没有提供律师费票据，无法证明实际支出为由不予支持亦属认定事实错误。

3、一审判决确定的赔偿数额明显偏低，适用法律错误，且与当前加大知识产权司法保护力度的政策不符。

书韵文化用品店答辩称：1、书韵文化用品店在一得阁公司起诉前已未再销售涉案被控侵权商品。

2、一得阁公司请求书韵文化用品店赔偿2万元经济损失没有依据，不应予以支持。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1、书韵文化用品店立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2、书韵文化用品店赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用共计2万元；

3、一得阁公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂注册取得第209837号“一得阁”商标，核定使用于第60类墨块、墨汁商品，经核准续展有效期至2024年6月29日止。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心核准注册第1926226号“”商标，核定使用于第16类胶水、毛笔、墨块、墨汁、铜文具、印泥、印台、印台水、朱印油商品，经核准续展有效期至2022年12月27日止。

2005年2月28日，经国家商标局核准，上述二商标变更注册人为一得阁公司。

2008年至2014年，“一得阁”获得“中华老字号”、“北京市著名商标”、“中国十大名墨”等诸多荣誉。

2016年10月19日，一得阁公司代理人姜文梦与江苏省南京市秦淮公证处公证员一起，来到位于铜陵市××路一处悬挂“书韵文化办公用品”招牌的店铺，以2.5元的价格购买标有“一得阁”标识的墨汁1瓶。

江苏省南京市秦淮公证处对上述过程进行了公证，并出具（2016）宁秦证经内字第31216号公证书。

一审庭审中，当庭拆封上述公证书所附封存实物，该实物为“一得阁墨汁”1瓶，墨汁外包装盒突出印有“一得阁墨汁”字样，左下侧印有“北京一得阁墨业有限责任公司”，被控侵权产品没有防伪贴。

一得阁公司陈述被诉侵权商品使用的是2014年的包装,与正品外包装上竹叶图案颜色不一致、被诉侵权商品包装盒内页上网址电话与其产品不一致，瓶体、瓶身、瓶盖、小标贴均不一致，故涉案商品为侵权商品。

书韵文化用品店对江苏省南京市秦淮公证处（2016）宁秦证经内字第31216号公证书中所附收据上的印章系其店章，以及所附照片中的门头确为其店铺均无异议。

另查明，书韵文化用品店经营者王金凤，系个体工商户，经营项目为文具用品等。

因本案被诉侵权商品没有使用注册号为第1926226号的“”图形商标，一得阁公司在庭审中撤回对该商标的诉讼请求。

一审法院认为：一得阁公司系第209837号“一得阁”注册商标专用权人，其商标专用权受法律保护。

被诉侵权商品为墨汁，与第209837号注册商标“一得阁”的读音、文字、含意一致，构成近似，故被诉侵权产品属侵害第209837号注册商标专用权的商品。

根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵害注册商标专用权的行为。

销售侵害注册商标专用权的商品的，亦属侵害注册商标专用权的行为。

根据现有证据，足以认定书韵文化用品店销售了侵害一得阁公司注册商标专用权的商品，应当承担相应的民事责任。

一得阁公司主张书韵文化用品店停止侵权、赔偿损失及合理开支的诉讼请求，予以支持。

关于书韵文化用品店提出涉案墨汁有合法来源,其没有侵权故意,不应承担责任的答辩意见，首先,根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，书韵文化用品店提供的《销货清单》中，无供货方加盖公章，供货方亦未认可,不能证明书韵文化用品店的行为符合上述合法取得的情形，故无法认定涉案墨汁系书韵文化用品店自己合法取得。

另外，从被告所提供的《销货清单》中可以看出，书韵文化用品店所进的标识为“一得阁”100克墨汁的进货价为一瓶1.5元，而“一得阁”100克墨汁正品出厂价格一瓶7元，可见，价格明显偏低，亦证明书韵文化用品店作为经营者，未尽到审慎的进货义务。

综上，可认定书韵文化用品店存在过错，应承担赔偿责任。

对其前述答辩意见，不予支持。

关于赔偿数额，对一得阁公司为制止本案侵权行为已支付的费用，认定为70.5元。

综合考虑本案侵权行为的情节、商标知名度、书韵文化用品店经营场所规模及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿额为3000元。

该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、书韵文化用品店立即停止销售侵害一得阁公司第209837号注册商标专用权的商品；

二、书韵文化用品店于判决生效之日起五日内赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计3000元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由一得阁公司负担255元，书韵文化用品店负担45元。

二审中，一得阁公司提交了安徽省铜陵市中级人民法院（2016）皖07民初61号、（2016）皖07民初54号案件民事判决书，证明安徽省铜陵市中级人民法院在上述两案件的审理中，权利人对合理费用的主张包括公证费、调查取证费以及律师费未提供证据佐证，但是鉴于权利人实际从事了取证、代理行为，法院酌情予以支持。

本院认为，上述判决书不属于证明本案事实的证据，不予审查。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

书韵文化用品店侵害一得阁公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

关于本案赔偿数额，一得阁公司请求法院在考虑其维权合理支出的基础上适用法定赔偿方法确定数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素确定。

第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。

具体到本案，一得阁公司对一审判决未支持其公证费、律师代理费的支出提出上诉。

关于公证费的支出，由于一得阁公司在多个维权案件中均向江苏省南京市秦淮公证处申请了证据保全事项，但一得阁公司向一审法院提交的票据中，又未注明该笔费用系为本案公证取证而支出，故一审法院对公证费收据不予采信并无不当。

关于律师代理费，一得阁公司向一审法院仅提交了律师代理合同，但未能提供相应的付款凭据，故不能证明本案律师代理费用已经实际发生，一审法院对该份证据的证明目的不予认可亦无不当。

对于一得阁公司上诉主张书韵文化用品店赔偿其经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支2万元，本院认为，鉴于涉案公证取证、律师代理行为已实际发生之事实，一审判决对一得阁公司提交的公证费、律师费证据所载明的数额虽未采信，但在确定赔偿数额时，对一得阁公司的维权成本也给予了酌情考虑；

另综合涉案商品零售价格，书韵文化用品店的经营规模，现今社会书写习惯的改变对墨汁商品销售的影响，本案的难易程度以及与一得阁公司向一审法院提起的其他案件的关联性等因素，一审判决确定的赔偿数额并未畸低。

故对一得阁公司的此节上诉主张，本院不予支持。

综上所述，一得阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费225元，由上诉人北京一得阁墨业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。