广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2188号上诉人（原审被告）：佛山市宝祥不锈钢有限公司。

住所地：佛山市顺德区陈村镇绀村工业区绀村大道**号之二。

法定代表人：陈回盛，执行董事。

委托诉讼代理人：胡延兵，广东卓明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱瑞昌，广东卓明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄进花，女，汉族，1976年1月7日出生，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

上诉人佛山市宝祥不锈钢有限公司（以下简称宝祥公司）因与被上诉人黄进花侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2431号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人宝祥公司上诉请求：撤销原审判决，驳回黄进花全部诉讼请求，由黄进花承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）宝祥公司不是本案的适格被告，原审判令宝祥公司承担专利侵权法律责任，无事实和法律依据。

1、本案公证书显示，黄进花购买被诉侵权产品的地址是“广东省佛山市顺德区陈村镇绀村大道绀村工业区”，宝祥公司登记的地址是“佛山市顺德区陈村镇绀村工业区绀村大道17号之二”，二者并不一致，黄进花仅凭公证书无法证明案涉侵权产品购自宝祥公司。

2、本案公证书所附的单号为D160816142的《销售出货单》上加盖的销售方的公章是案外人顺德陈村宝祥不锈钢经营部，与宝祥公司无任何关联。

3、黄进花并未有与宝祥公司的书面合同，亦未向原审法院提交向宝祥公司支付货款的支付凭证。

4、黄进花所提交的现有证据均不能证明宝祥公司销售了被诉侵权产品，更无证据证明宝祥公司尚有库存被诉侵权产品，原判决却判令宝祥公司销毁库存侵权产品，没有事实依据。

宝祥公司与黄进花之间并未成立买卖合同关系，宝祥公司未实施侵权行为。

（二）被诉侵权产品未落入黄进花专利权保护范围。

被诉侵权产品与黄进花专利保护的产品具有明显的区别：1、色彩。

专利设计的底色是黑色，设计1的图案颜色是黄色，设计2的图案颜色是亮白色。

被控侵权设计的底色浅黑色，图案颜色是黄白色。

对比可见，专利设计的底色比被控侵权设计的底色更亮，专利设计中图案的颜色与底色的色差很大，色彩对比度很强，图案很清晰，被控侵权设计中图案的颜色与底色的色差较小，色彩对比度较低，图案较模糊。

从色彩方面讲，两者不相近似。

2、图案。

从三张图的对比可见，专利设计中包含了两个钩子形状的较大图形，被控侵权设计中包含四个钩子形状的较大图形；

专利设计中钩状图形的钩子向下，被控侵权设计中钩状图形的钩子向上。

从图案中其它图形的数量来看，专利设计中，其它图形的数量较少，感觉很简约；

被控侵权设计中，其它图形的数量很多，很紧凑，比较而言，丰满很多。

从图案方面讲，两者不相近似。

同时，大理石是天然形成的，有其固有特征，专利设计和被控侵权设计均是仿制大理石的天然纹路而设计，设计空间非常小，在专利侵权领域，应提高相似性的判断标准。

两者在色彩方面差异很大，在图案方面明显不同，色彩与图案组合在一起不具有任何相似性。

（三）原判决确定的赔偿金额明显过高。

即便案涉侵权产品落入了黄进花专利权保护范围，但结合以下事实：1、黄进花取得专利权的时间非常短暂；

2、黄进花并未自己实施涉案专利；

3、黄进花享有的案涉专利技术含量偏低；

4、黄进花就其已获的外观设计专利多次批量向人民法院起诉；

5、黄进花以“广州简美装饰有限公司”的名义从案外人顺德陈村宝祥不锈钢经营部购买其指定的案涉产品，其主观上不具有善意。

同时，本案可能存在的侵权行为仅有销售，没有生产、许诺销售，没有库存，因此侵权行为的获利也非常有限。

黄进花批量维权，其维权成本极低，原判决确定赔偿金额30000元明显过高。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人黄进花答辩称：（一）被诉侵权产品通过公证方式从宝祥公司购得。

被诉侵权产品的设计在整体、细节及具体图案方面均与涉案专利相近似。

（二）一审判赔数额并无过高，涉案专利是2016年申请获得授权的专利，属于新专利，理应获得合理保护。

据此，一审判决正确，宝祥公司上诉理由不能成立，请求法院予以驳回，维持原判。

黄进花向一审法院起诉请求：1.停止侵害黄进花“彩色不锈钢板（大理石纹）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20133063××××.1）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品及含有侵权产品图片的宣传资料；

2.赔偿黄进花经济损失及黄进花为制止侵权所支出的合理费用共8万元；

3.承担案件的全部诉讼费用。

原审法院认定的事实：黄进花于2013年12月21日向国家知识产权局申请了名称为“彩色不锈钢板（大理石纹）”外观设计专利，并于2014年6月11日获得授权，专利号为ＺＬ20133063××××.1。

该专利权至今有效，该《外观设计专利证书》记载该外观设计产品用于建筑装潢；

设计要点是图案与色彩的结合；

最能表明设计要点的图片或照片是设计1主视图；

请求保护的外观设计包含色彩。

国家知识产权局于2014年9月9日出具的该专利权评价报告显示初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利授权公布图片见附件一。

2016年8月16日下午，在公证员与公证人员的监督下，黄进花的委托代理人谢小红来到广东省佛山市顺德区陈村镇绀村大道一间内部标识为“佛山市宝祥不锈钢有限公司”的门店，谢小红凭单号：D160816142《销售出货单（）款凭证》（该凭证记载：录单日期：2016.08.16送货方式：送货单号：D160816142打印日期：2016.08.1614:39:21客户名称：广州·简美装饰有限公司客户地址：广州南沙区金岭北路1.材质/型号：201/双色大布纹规格：1.20*4*8负差：-21单位：件数量：3单价：430.00金额：1290.00备注：订做；

2.材质/型号：201/双色大理石规格：1.20*4*8负差：-21单位：件数量：3单价：430.00金额：1290.00备注：订做。

数量合计为6，金额合计为2580，并盖有“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”印章以及“已收款”印章）在支付剩余货款人民币1780元后从该门店购买了物品一批。

公证人员使用手机对该门店外部、内部环境以及单号：D160816142《销售出货单（）款凭证》进行了拍摄（照片三张）。

购物结束后，谢小红将上述所购物品运至申请人指定的一厂房内，然后谢小红指挥该厂房工作人员将其中两块不同花纹的物品切割成若干片，公证人员对上述切割后的物品进行拍摄（照片两张）。

拍摄完毕后，谢小红用自备的纸皮将上述物品打上包装，公证员在该外包装上粘贴了广东省佛山市顺德区公证处封签，公证人员对上述过程进行了拍摄（相片两张）。

广东省佛山市顺德公证处据此出具（2016）粤佛顺德第38507号公证书。

一审庭审中拆封公证封存物，内有被诉产品一件，被分割成若干块，取出其中一块进行比对，黄进花认为专利产品呈矩形，为图案和色彩相结合的设计，具体而言，该产品设计有不规则的大理石花纹：该花纹有粗细两种线条构成，其中左右两侧各有一个较长且近似垂直方向设计的线条；

其他为较密且较短，呈大致水平方向设计的细线条，其中设计1：黑色为背景，花纹为金黄色；

设计2：黑色为背景，花纹为白色，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

宝祥公司为证明其销售的被诉侵权产品是从案外人邓赟豪处调配而来，当庭提交了邓赟豪出具的证明一份以及送货单复印件两张。

关于合理费用，黄进花提交了销售单一张，拟证明支出购买被控产品费1290元；

公证费发票共三张，拟证明案件公证费为300元；

律师费发票六案共三张，拟证明案件律师费为5000元。

另查明，佛山市宝祥不锈钢有限公司，成立日期2015年3月24日，经营场所佛山市顺德区陈村镇绀村工业区绀村大道17号之二，法定代表人陈回盛，注册资本为100万元，经营范围：销售：不锈钢、金属材料、五金配件。

再查明，黄进花在(2016)粤73民初894号案中出示了名称为“彩色不锈钢板（大理石纹）”、专利号ＺＬ20133063××××.1的外观设计专利证书。

原审法院认为：根据黄进花提供的案件专利登记簿副本，黄进花是名称为“彩色不锈钢板（大理石纹）”、专利号ＺＬ20133063××××.1的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

黄进花曾在原审法院另案中出示涉案外观设计专利证书，涉案外观设计专利权的保护范围可以确定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”案件中，被诉侵权产品与专利产品均为彩色不锈钢板，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”就案件而言，黄进花的专利设计要点是图案与色彩的结合，请求保护的外观设计包含色彩，将被诉侵权设计与黄进花的专利设计1、2对比可知，两者纹路的形状和排列存在细节上的差异，但两者由图案和色彩结合而形成的整体视觉效果无实质性差异，故应认定两者构成相似，即被诉产品落入黄进花专利保护范围。

二、关于宝祥公司有无实施被诉侵权行为的问题案件公证书显示，黄进花在广东省佛山市顺德区陈村镇绀村大道一间内部标识为“佛山市宝祥不锈钢有限公司”的门店购买到被诉侵权产品，结合宝祥公司登记的住所及经营范围，原审法院认定宝祥公司有销售被诉侵权产品的行为。

黄进花虽然主张宝祥公司存在制造及许诺销售被诉侵权产品的行为，但黄进花没有提交证实宝祥公司许诺销售方面的证据，其提交的证实宝祥公司制造方面的证据只有公证书附图即宝祥公司组织框架图，现宝祥公司予以否认，框架图确有可能只是宝祥公司的宣传，在没有其他证据印证情况下，故原审法院对该主张不予采信。

三、宝祥公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”案件中，宝祥公司辩称被诉侵权产品有合法来源，提供的证据为案外人的书面证明以及送货单复印件，黄进花不认可真实性，在没有其他证据作为辅证的情况下，原审法院对于宝祥公司提供的上述证据的真实性不予认可。

因此，宝祥公司提交的证据不足以认定被诉侵权产品有合法来源，对于宝祥公司的该项抗辩理由，原审法院不予采纳。

四、关于宝祥公司侵权责任的承担问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”案件中，宝祥公司未经黄进花许可，销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故黄进花请求停止销售侵权行为并销毁库存产品及赔偿损失的理由成立，原审法院依法予以支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”案件中，因黄进花实际损失与宝祥公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，宝祥公司侵权行为的性质、情节、宝祥公司注册资本及黄进花为案件诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定宝祥公司赔偿黄进花经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宝祥公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害黄进花名称为“彩色不锈钢板（大理石纹）”、专利号ＺＬ20133063××××.1的外观设计专利权的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品；

二、宝祥公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿黄进花经济损失和合理费用共30000元；

三、驳回黄进花的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由宝祥公司负担675元，黄进花负担1125元（该受理费已由黄进花预交，原审法院不作退回，其同意宝祥公司于上述判决履行期限内向其径付）。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明，经在“国家企业信用信息公示系统”（网址：××）查询：（一）“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”于2012年7月2日注册成立，类型为个体工商户，经营者为陈回盛，经营范围为销售不锈钢材料，地址为佛山市顺德区陈村镇绀现村委会新村大道3号之一，于2016年1月26日核准注销。

（二）“佛山市宝祥不锈钢有限公司”股东为陈回盛。

再查明，在黄进花于2016年8月16日所购买的被诉侵权产品的《销售出货单（）款凭证》左上角显示有“”图形，在右上角显示有“地址：佛山市顺德区陈村镇绀村大道17号”。

在黄进花购买被诉侵权产品的门店办公室内墙上贴有一张“佛山市宝祥不锈钢有限公司管理结构图”。

又查明，经在“国家工商行政管理总局商标局”官网（网址：××）查询，“”图形商标的申请人为“佛山市宝祥不锈钢有限公司”，申请日期为2016年1月21日。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.宝祥公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

3.原审法院认定的赔偿数额是否合理。

（一）关于宝祥公司是否实施了销售被诉侵权产品行为的问题，其争议的焦点实际为销售被诉侵权产品的主体是“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”还是宝祥公司。

本院认为，虽然在黄进花所购买被诉侵权产品的《销售出货单》上加盖的公章是“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”，且黄进花公证购买被诉侵权产品的地址是“广东省佛山市顺德区陈村镇绀村大道”，与宝祥公司登记的经营地址不完全一致。

但经本院查明，“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”在黄进花购买被诉侵权产品时已经被核准注销，并于该时间前完成了注销登记公示。

据此，应认定在黄进花购买被诉侵权产品时“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”已不存在，且所公证购买的被诉侵权产品的地址也不在“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”的工商登记地址范围内。

相反，在被诉侵权产品的购买凭证《销售出货单》上，显示有“佛山市宝祥不锈钢有限公司”的图形商标“”，且销售单上显示的地址也与宝祥公司的工商登记地址基本一致，再结合在黄进花购买被诉侵权产品的门店办公室内墙上贴有“佛山市宝祥不锈钢有限公司管理结构图”以及宝祥公司的唯一股东及法定代表人与注销前的“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”的经营者均为陈回盛等事实，足以认定宝祥公司实际上是以已经注销的“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”的名义对外经营。

故此，原审法院认定销售被诉侵权产品的主体为宝祥公司，于法有据，本院予以维持。

宝祥公司的上诉无理，本院依法予以驳回。

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为不锈钢板，属于同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：两者整体均呈矩形，均为图案和色彩相结合的设计，图案为不规则的大理石花纹，花纹有粗细两种线条构成，其中较粗的线条较长且呈近似垂直方向设计，其他较细的线条较密且较短，且呈大致水平方向设计；

在色彩方面，将被诉侵权产品与涉案专利设计1相比，背景均为黑色，花纹均为黄色。

两者不同点仅在于两者纹路形状和排列略有不同，其中被诉侵权产品较粗的线条下端有一钩状设计，而涉案专利设计没有；

被诉侵权产品在色彩方面比涉案专利设计略为暗淡。

但由于上述局部位置的细微差异，对产品的整体视觉效果不足以产生影响，故两者不构成实质性差异。

因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

宝祥公司未经许可销售侵害黄进花外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因宝祥公司的侵权行为所遭受的损失或宝祥公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、宝祥公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格、黄进花的合理维权支出等因素，酌定宝祥公司赔偿黄进花经济损失及合理费用3万元，并无不当。

宝祥公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人宝祥公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人佛山市宝祥不锈钢有限公司负担。

本判决为终审判决。