广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1289号上诉人（原审被告）：孙启熙，男，汉族，1982年1月10日出生，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：王建华，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市巨星电池有限公司。

住所地：广东省东莞市塘厦镇科苑城科苑大道1号工业园区*栋*楼。

法定代表人：廖跃飞，总经理。

委托诉讼代理人：李万祥，广东展创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓萍，广东展创律师事务所律师。

原审被告：广州市陵园西通讯交易市场发展有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区永福路**号盛大国际汽车用品交易广场自编****号（市场地址：永福路40号架空层至6层）。

法定代表人：王俊，总经理。

委托诉讼代理人：王博俊，该公司员工。

上诉人孙启熙因与被上诉人东莞市巨星电池有限公司（以下简称巨星公司）、原审被告广州市陵园西通讯交易市场发展有限公司（以下简称陵园西公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1820号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人孙启熙上诉请求：撤销原审判决，驳回巨星公司全部诉讼请求，由巨星公司承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）一审法院举证责任分配不当，认定事实错误。

巨星公司从广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场xxxx（以下简称涉案商铺）购买了被控侵权产品，取得了销售人蔡发利的名片及其签署的送货单。

据此事实，本案被控侵权产品的实际销售人为蔡发利，并非孙启熙。

巨星公司在没有查实蔡发利主体身份的情况下，直接起诉孙启熙，缺乏事实依据。

巨星公司放弃对陵园西公司的起诉请求，说明其也清楚知道被控侵权产品的责任人应为实际销售方而非出租方。

孙启熙在原审中已明确涉案商铺已转租给蔡发利、董可心，也提交了蔡发利的亲笔证明、聊天记录、转账凭证等证据，一审法院却错误分配举证责任给孙启熙。

（二）孙启熙从未销售被控侵权产品，巨星公司将孙启熙作为被告不当。

孙启熙于2014年12月与陵园西公司签订涉案商铺的租赁合同后，于2015年7月24日将该商铺转租给蔡发利、董可心，租期自2015年8月1日至2016年7月31日，双方签订有租赁合同，明确约定承租人不得销售伪劣及非正当来源的商品，守法经营。

转租合同签订后，由蔡发利、董可心使用经营该商铺，租金由董可心转账支付。

转租期届满前，蔡发利、董可心自行搬离。

被控侵权产品就是由巨星公司在转租期间向蔡发利购买。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人巨星公司答辩称：（一）孙启熙在一审中确认涉案商铺为其本人向陵园西公司租赁，而“广州市宏鑫汽车改装配件有限公司”、“广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司”均无工商注册登记，故巨星公司已完成了侵权人是孙启熙的举证责任。

孙启熙如有异议应对侵权人身份承担举证责任，孙启熙未能提供转租合同原件予以证实。

（二）孙启熙怠于行使民事诉讼权利和履行相关义务，应承担不利后果。

2016年9月，巨星公司已起诉孙启熙，其收到相关文书后并未在法定期限内答辩和举证，一审第一次庭审也缺席。

2017年1月13日应一审法院要求追加陵园西公司作为共同被告后，孙启熙才应诉。

孙启熙于2017年3月27日才当庭提交微信聊天记录，但对方身份信息无法证实，且其也明确表明无法提交与蔡发利的租赁合同和蔡发利的身份信息。

（三）根据陵园西公司的陈述，陵园西公司应提交相关缴纳电费凭证，或其他能证明存在转租事实的证据，而且根据孙启熙人在一审陈述，其转租对象是蔡发利和王可心，但是二审提交的银行转账记录是董可心，前后陈述互相矛盾。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，孙启熙上诉理由不能成立，请求法院予以驳回，维持原判。

原审被告陵园西公司述称：陵园西公司与孙启熙于2014年12月签订《盛大国际汽车用品交易广场租赁合同》，由孙启熙承租涉案商铺，租期至2020年1月31日。

孙启熙经陵园西公司同意，于2015年7月24日将该商铺转租给蔡发利、董可心，合同租期自2015年8月1日至2016年7月31日，转租期间陵园西公司明确告知蔡发利、董可心经营要合法合规。

转租期间相应电费由蔡发利、董可心缴纳。

综上，请二审法院依法裁判。

巨星公司向一审法院起诉请求：1.判令孙启熙、陵园西公司立即停止对第ZL201330446271.6号外观设计专利的制造、销售、许诺销售等专利侵权行为，及销毁已制造的成品、半成品及生产设施、模具；

2.判令孙启熙、陵园西公司赔偿巨星公司经济损失人民币20万元（包括巨星公司为调查取证、公证、制止侵权所支付的合理费用人民币3万元）；

3、判令案件全部诉讼费由孙启熙、陵园西公司承担。

原审法院认定的事实：巨星公司于2013年9月17日向国家专利局申请了名为“多功能汽车移动电源（D18）”的外观设计专利，并于2013年9月17日被授予专利权，专利号为ZL201330446271.6。

巨星公司提交了缴费日期为2016年8月26日的年费收据，金额为900元。

巨星公司向原审法院提交了《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点：产品的整体形状。

巨星公司为证实孙启熙的侵权行为，提供的证据包括：1、广东省东莞市东部公证书作出的（2016）粤莞东部第005011号公证书，记载了巨星公司代理人颜卫在公证人员的陪同下于2016年3月2日来到位于广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场xxxx（招牌显示“广州市宏鑫汽车改装配件有限公司、广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司”）购买了应急电源一个，取得送货单及名片一张。

其中送货单抬头为“新概念汽车零配件（香港）有限公司，永福路盛大国际营销中心广东省广州市盛大国际xxxx，上有手写的“蔡发利”；

“蔡发利”名片上印着“新概念汽车零配件（香港）有限公司”及蔡发利的名字、电话及“永福路盛大国际营销中心：广东省广州市盛大国际xxxx”；

2、租赁合同照片打印件一份及收据一份（无原件），收据记载“今收到孙启熙（E88）租赁保证金15354”，收据有“广州市陵园西通讯交易市场发展有限公司财务专用章”字样的章；

合同主要内容为甲方（陵园西公司）将其开办的广州市永福路40号盛大国际汽车用品交易广场五层xxxx商铺租赁给乙方（孙启熙），租赁期间自2014年12月1日起至2020年1月31日止，合同落款处由陵园西公司公章及孙启熙的签名，该合同及收据拟共同证明陵园西公司将“广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场xxxx”铺位租给孙启熙，租赁期自2014年12月1日至2020年1月31日止；

3、盛大国际汽车用品交易广场的新浪微博网页打印件，拟证明其经营者是陵园西公司；

4、国家企业信息信用公示系统广州市宏鑫汽车改装配件有限公司、广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司查询结果网页打印件，拟证明上述两家公司未在工商部门注册登记。

诉讼中，巨星公司向原审法院提交了其购买的被控侵权产品实物。

当庭将被诉侵权产品与巨星公司专利授权公告图片进行比对，巨星公司认为两者构成近似，两者的不同点在于被控侵权产品没有设置商标；

被控侵权产品右侧接口有盖，涉案专利没有；

左视图被控侵权产品对应多条直线设计部位无齿状凸起；

但被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，二者构成近似。

孙启熙认为两者不构成近似：第一，两者的大小不同；

第二，涉案专利电源接口没有保护塞，被控侵权产品上有；

第三，被控侵权产品上底部贴有相关的数据，涉案专利没有；

第四，涉案专利底部有两个孔，被控侵权产品没有；

第五，涉案专利虽然有电源指示灯，但没有电源的指示图标，没有相关的指示标志，被控产品上有；

第六，涉案专利上有条纹凸起，而被控侵权产品上没有条纹凸起。

巨星公司表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或孙启熙因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定孙启熙赔偿的金额。

对于合理费用的支出，巨星公司提供的证据包括：1、公证费发票一张，金额3500元；

3、律师费发票一张，金额2000元。

孙启熙为证明其没有侵权，提供手机保存的照片作为证明，该照片为一份手写的《证明》，是一个自称为蔡发利的人书写的，主要内容为“本人蔡发利，在永福路座疝气灯生意，2015年期到深圳展会发现有电源出售，其购入一台回店测试发现质量一般，放在店铺里，后被人买去”，拟证明蔡发利的存在，案件与孙启熙无关。

孙启熙庭后向原审法院提交了聊天记录的打印件及转出账户为62×××14向孙启熙账户转账的记录，拟证明“王可心”、蔡发利租用涉案商铺的事实。

在一审庭审过程中，巨星公司放弃请求陵园西公司承担责任。

原审法院认为：巨星公司是涉案名称为多功能汽车移动电源（D18），专利号为ZL201330446271.6的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于案涉被控侵权产品是否为孙启熙生产、销售、许诺销售的问题。

巨星公司通过公证购买的方式，从位于广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场xxxx（招牌显示“广州市宏鑫汽车改装配件有限公司、广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司”）的商铺购买了被控侵权产品，同时取得了抬头为“新概念汽车零配件（香港）有限公司”送货单及“蔡发利”的名片。

巨星公司提供的企业信息信用公司系统网页打印件显示，“广州市宏鑫汽车改装配件有限公司”、“广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司”均无工商注册登记的记录，庭审中，孙启熙承认广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场xxxx系由其向陵园西公司承租的，但认为其已经将该商品转租给案外人蔡发利。

对于孙其熙的抗辩，首先，其提供的手机照片中的《证明》真实性无法核实，无法查实该《证明》内容的真实性及书写人的身份；

其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的、第四十一条第一款第二项的规定，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”、“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；

当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”，孙启熙提供提交的聊天记录及转账记录均超过举证期限，且不属于新证据，应视为其放弃对该部分证据的举证，而从孙启熙提交的聊天记录及转账记录来看，亦无法确定聊天记录中聊天者的真实身份，转账记录也无显示全部账号及转账人的名字，无法确定转账人的身份及转账目的；

最后，孙启熙至今未按法院要求提供所谓承租者“蔡发利”的身份信息，对该人的情况无法查实。

故孙启熙现有证据不能证明涉案商铺销售被控侵权产品的实际经营者为“蔡发利”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定“作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，结合案件现有的证据，孙启熙的举证并不充分，故对孙启熙的抗辩，原审法院不予采信。

巨星公司提供的收据及租赁合同照片打印件显示孙启熙租赁了涉案商铺，而孙启熙亦在庭审中承认涉案商铺为其承租的，在其未能提供充分相反证据证明其非销售者的情况下，应认定巨星公司公证购买的被控侵权产品系由孙启熙销售的。

巨星公司主张被控侵权产品系由孙启熙生产、许诺销售的，但未能提供证据予以证实，故对巨星公司该主张，原审法院不予支持。

关于被控侵权产品是否落入巨星公司专利权保护范围的问题。

原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

案件中，涉案专利及被控侵权产品均为汽车移动电源，两者为同类产品。

将被诉侵权产品与巨星公司专利设计进行对比，两者的相同点为：均为长方体，从主视图看，两者两侧均有一向内微凸梯形设计，中间右部为横条状凹条；

后视图同主视图，但两者的横条状凹条设置在整个中间；

左视图看，两者均设置一圆形灯；

右视图均为光滑平面无装饰设计；

仰视图面，两者设置了电源插座、USB插口、开关键、加盖插口、指示灯等。

两者的区别在于：1、主视图面，涉案专利贴有商标，被控侵权产品无贴商标；

2、后视图中涉案专利在其中一个凸起梯形状部位设置两个螺丝部分，被控侵权产品没有；

3、后视图中，被控侵权产品在其中一个凸起梯形状部位标记了产品型号等信息，而涉案专利无此信息；

4、仰视图中，涉案专利最右侧为双控设计，被控侵权产品为加盖单孔设计，且在指示灯、插口等部件下方设计了英文指示标识。

对于汽车移动电源，长方体为惯常设计，而涉案专利设计要点在于产品的整体形状，通过观察比对，涉案专利电池两侧向内微凸梯形设计及中间的横条状凹条设计最为显著，且左侧设置有一圆灯，全部按键设置在同一侧，两者虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入巨星公司外观设计专利权的保护范围。

孙启熙未经专利权人的许可，销售被控侵权产品，侵犯了巨星公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

巨星公司要求孙启熙立即停止销售侵犯巨星公司案涉专利权的侵权产品，符合法律规定，原审法院予以支持。

巨星公司并无证据证实孙启熙有生产行为，故原审法院对巨星公司要求孙启熙销毁侵权产品的生产设施、模具，销毁库存产品、半成品的请求不予支持。

关于赔偿损失的问题。

原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

巨星公司并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实孙启熙因侵权所获得的利益，巨星公司在庭审中明确表示由原审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、孙启熙侵权行为的性质和情节等因素，酌定孙启熙赔偿巨星公司经济损失及合理费用合计人民币20000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于巨星公司的诉讼请求得到部分支持，故案件诉讼费应由巨星公司、孙启熙分担。

原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:一、孙启熙于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害巨星公司名称为“多功能汽车移动电源（D18），专利号为ZL201330446271.6”的外观设计专利的产品；

二、孙启熙于判决发生法律效力之日起十日内赔偿巨星公司经济损失及合理费用人民币20000元；

三、驳回巨星公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由巨星公司负担3000元，孙启熙负担1300元。

二审中，孙启熙向本院提交以下证据：1.商铺租赁合同，拟证明孙启熙在2014年12月1日承租了陵园西公司涉案商铺，租期到2020年；

2.转租合同（照片打印件），拟证明2015年8月1日孙启熙将涉案商铺转租给案外人蔡发利和董可心，因找不到转租合同原件，故由蔡发利在照片打印件上签名确认；

3.证明，拟证明蔡发利亲笔签名说明其于2015年7月-2016年7月期间承租涉案商铺；

4.农业银行卡交易明细清单，拟证明转租期间承租人蔡发利和董可心按照合同约定支付租金。

经质证，巨星公司对证据1、证据2的真实性、合法性均不予确认，认为没有合同原件，且蔡发利本人未到庭，无法确认身份信息及签名是否真实，且该证据没有在一审提交，超过举证期限；

对证据3的真实性、合法性也不予确认，认为作为证人证言，证人应当出庭作证，因为无法证明蔡发利的身份信息及签名的真实性，不具有证明力；

对证据4的真实性无异议，但是关联性有异议，转账记录的姓名“董可心”与孙启熙在一审时庭审陈述姓名“王可心”不符，且转账并无备注款项用途，无法证明是否属于租金。

陵园西公司经质证认为，对孙启熙提交的上述证据真实性、合法性和关联性均予以确认，认为孙启熙、陵园西公司之间有租赁合同，陵园西公司对孙启熙的转租行为也是确认的，交租金的是孙启熙，但交电费的是实际经营者蔡发利。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为销售被控侵权产品的主体是否为孙启熙。

根据巨星公司一审提交的公证书显示，巨星公司通过公证购买的方式，从位于广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场xxxxx商铺购买了被控侵权产品，该商铺的招牌显示“广州市宏鑫汽车改装配件有限公司、广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司”，送货单以及“蔡发利”的名片抬头为“新概念汽车零配件（香港）有限公司”，在送货单上有“蔡发利”签名。

经工商登记查询，“广州市宏鑫汽车改装配件有限公司”、“广州市新概念汽车零配件（香港）有限公司”均无工商注册登记的记录。

巨星公司为证明涉案商铺由孙启熙经营，向原审法院提交了孙启熙与陵园西公司的租赁合同以及陵园西公司收取孙启熙涉案商铺租赁保证金的收据（照片打印件），在本案一、二审中孙启熙、陵园西公司对双方的租赁关系均予以确认。

现孙启熙抗辩认为，涉案商铺已由其转租给案外人蔡发利、董可心实际经营，被控侵权产品的销售主体应为蔡发利、董可心。

为此，孙启熙向本院提交了转租合同（照片打印件）、由“蔡发利”签名的证明以及农业银行卡交易明细清单予以证明，对此本院认为，其一，由于转租合同为照片打印件，并非原件，在巨星公司对其真实性不予确认，又无其他证据相印证的情况下，对其真实性，本院不予采信；

其二，从证据类型看，由“蔡发利”签名出具的证明，属于证人证言，由于蔡发利的身份信息无法核实，且未出庭作证并接受询问，故对证明的真实性本院亦不予采信；

其三，虽然农业银行卡交易明细清单显示董可心从2015年11月至2016年6月每月向孙启熙转存7900元或7800元，但对于该款并无备注用途，且与“转租合同”约定的月租金7900元（含网费）又不完全一致，故从该交易明细看，无法证实该款与涉案商铺租金有直接关联，故本院对该证据的关联性不予采信。

二审庭审中，孙启熙、陵园西公司均主张涉案商铺的电费由蔡发利、董可心缴纳，并要求庭后提交相关证据，但孙启熙、陵园西公司至今仍未能提交。

因此，从巨星公司的举证以及孙启熙、陵园西公司自认的事实，足以证实涉案商铺由孙启熙承租经营，但根据孙启熙提交的现有反驳证据，仍不足以证实其已将涉案商铺转租给蔡发利、董可心实际经营，故本院依法认定巨星公司的主张成立，即涉案商铺由孙启熙承租经营，销售被控侵权产品的主体应认定为孙启熙，孙启熙依法应承担停止销售被控侵权产品的侵权行为并赔偿巨星公司经济损失及合理费用2万元。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人孙启熙的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人孙启熙负担。

上诉人孙启熙已向本院预交二审案件受理费1300元，对其多预交的1000元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。