广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终988号上诉人（原审被告）：广州市白云区石井西维亚鞋行，住所地广东省广州市。

经营者：李志伟，男，1983年11月16日出生，汉族，身份证住址广东省大埔县。

被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：宋晓武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方婉琳，广东海派律师事务所律师。

原审被告：广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司，住所地广州市。

法定代表人：李福波。

上诉人广州市白云区石井西维亚鞋行（以下简称西维亚鞋行）因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称新百丽公司）、原审被告广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司（以下简称广大公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11594号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了书面审理。

本案现已审理终结。

西维亚鞋行上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判西维亚鞋行和广大公司共同赔偿新百丽公司经济损失5000人民币（含合理费用）。

事实和理由：一、原审法院仅依据新百丽公司提供的被控侵权产品是西维亚鞋行所销售，就认定西维亚鞋行应当承担侵权责任，与客观事实不符，与法律规定相悖。

产品侵权的根源在于商品生产者而不是商品销售者，被诉侵权产品是经合法渠道进货销售的，西维亚鞋行并不知其是否为侵权产品，为善意销售，应当免除赔偿责任。

二、新百丽公司长期放任侵权、怠于维权，此时提起侵权诉讼将造成西维亚鞋行利益造成重大损失。

三、原审法院认定的侵权赔偿证据不足，数额过高，对西维亚鞋行显失公平。

西维亚鞋行对侵权产品的销售一直是善意的，新百丽公司存在放任侵权并且巨额索赔的恶意；

律师费用等维权成本与诉讼标的明显不相匹配；

被控侵权产品的销量占比非常低，利润十分微薄。

新百丽公司提交书面答辩称：同意一审判决，请求维持原判。

广大公司未提交答辩意见。

新百丽公司在一审诉请判令西维亚鞋行、广大公司：1.立即停止侵犯“BASTO”（第6538069号）、“百思图”（第6537952号）、“”（第1815102号）商标专用权的行为；

2.连带赔偿新百丽公司经济损失30000元；

3.承担本案诉讼费用。

原审法院审理查明：杰峰有限公司为第6538069号“BASTO”以及第1815102号“”注册商标的注册人，其中第6538069号“BASTO”商标核定使用商品为第25类：鞋、帽、袜、手套（服装）、腰带、婚纱，注册有效期为2010年8月7日至2020年8月6日；

第1815102号“”商标核定使用商品为第25类：鞋、帽子、袜子、皮带（服饰用）、领带、围巾、手套，注册有效期为2002年7月28日至2012年7月27日，续展后的注册有效期为2012年7月28日至2022年7月27日。

2014年4月16日，杰峰有限公司出具委托（授权）书，委托新百丽公司为其在中国境内及互联网平台上存在侵犯商标专用权的侵权行为，制止侵权并要求侵权人承担侵权责任，新百丽公司有转委托权。

新百丽公司在中国境内及互联网平台上有使用第6538069号“BASTO”、第1815102号“”商标，并以其自己的名义对侵犯商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失或其他损失并收取该等赔偿款项或执行款项的权利。

新百丽公司提交若干份统计调查信息证明和荣誉证书，拟证明百思图牌女皮鞋的市场综合占有率、年销售量和销售额在同类产品中名列前茅。

2016年4月1日，新百丽公司向广东省深圳市南山公证处申请证据保全公证。

同日，新百丽公司的委托代理人方婉琳与该公证处公证人员来到位于广州市白云区广大鞋城E008店铺，方婉琳以普通消费者的身份向该店铺购买了女鞋一双，并当场取得名片一张。

方婉琳的购物过程由公证人员现场监督，公证人员对购物地点进行了拍照。

购物结束后，方婉琳将其在现场购物的过程所得的物品当场交给公证人员。

回到公证处后，公证人员对所购全部物品拍照，然后进行封装，封装后再进行拍照，并对上述购物所得的名片进行了复印。

其后，封装后的物品连同购物所得的名片原件交由方婉琳取走保存。

2016年4月19日，广东省深圳市南山公证处作出（2016）深南证字第7481号公证书，证明与本公证书相粘连的名片复印件与原件相符；

内容为购物地点及所购商品、封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符。

经当庭开拆封存证物，里面装有：女鞋一双，鞋内外底部有“BASTO”标识，盒上有“BASTO”商标和中文的百思图。

经庭审质证，广大公司对上述证据无异议。

西维亚鞋行否认销售过该涉案商品。

新百丽公司等委托肖革文律师曾于2012年8月30日向广大公司等发出了律师函，称其开办的“广州市广大鞋业商贸城”包含E008号商铺在内的众多商铺非法大肆销售印有涉案侵权商标的鞋类商品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失。

2013年11月29日、2014年4月30日、2014年7月3日、2015年4月6日，新百丽公司等的委托代理人再次就前述事宜发出律师函，与广大公司进行交涉，上述律师函均被签收。

2016年8月5日，广东海派律师事务所魏托律师受新百丽公司等委托，向广大公司发出律师函，称其包含涉案E008商铺在内的众多商铺非法大肆销售印有涉案商标的鞋类产品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失，并要求其在收到律师函后及时将内容转告相关商铺，并立即停止、制止有关商铺销售印有涉案商标的鞋类商品及任何其他侵权行为，在收到律师函之日起3日内赔偿委托人经济损失。

该律师函于2016年8月9日被签收。

新百丽公司主张西维亚鞋行、广大公司应连带赔偿其维权的合理费用及经济损失共计30000元，并提交公证费发票三张（金额分别为9000元、9000元及8000元）以及新百丽公司（甲方）与广东海派律师事务所（乙方）签订的委托代理合同，合同约定“对起诉到法院××每××侵权案件（××以外广东省以内），甲方向乙方支付律师费人民币10000元”等内容。

庭审中，广大公司表示其已将涉案商铺出租给他人经营，其并非本案直接侵权主体，但未提交证据证明其有采取必要措施制止市场内众多商铺侵权行为的发生。

另查明，李志伟是广州市白云区石井街广大鞋业商贸城E008号铺广州市白云区西维亚鞋行的经营者，成立日期为2011年6月27日，经营范围是批发业。

广大公司为有限责任公司，成立日期为2009年6月12日，注册资本为50万元，经营范围为开办白云区石井街增槎路107国道凰岗路口（自编28号）首至二层、凤凰大街1号首至三层广州市广大鞋业商贸城、市场经营管理、摊位出租、物业管理、贸易咨询。

以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存物、发票、委托代理合同、律师函、工商登记资料、商铺租赁合同以及当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为：第6538069号“BASTO”和第1815102号“”注册商标的权利人为杰峰有限公司，上述注册商标均处于有效期内，依法应予以保护。

新百丽公司经授权有权使用第6538069号“BASTO”、第1815102号“”注册商标，并以自己的名义对侵犯该商标专用权的行为提起诉讼并取得赔偿款项等。

关于涉案商铺销售被控侵权产品的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。

根据证据保全公证书的记载，本案被控侵权产品是从位于广大鞋业商贸城E008号商铺购买的；

根据企业注册基本资料的记载，广大鞋业商贸城是广大公司开办的，涉案商铺位于该市场内。

举证期限内，西维亚鞋行、广大公司均未提供相反证据推翻公证书，故原审法院对公证书记载的涉案商铺销售被控侵权商品的事实予以确认。

本案被控侵权产品与涉案注册商标核定使用商品类别“鞋”相同，被控侵权商品上使用了“BASTO”标识，与第6538069号“BASTO”注册商标标识在视觉上无差别。

举证期限内，西维亚鞋行、广大公司未提供证据证明涉案商铺销售的被控侵权产品经过权利人的授权或具有合法来源，故原审法院认定涉案商铺销售被控侵权产品的行为侵犯了第6538069号“BASTO”注册商标专用权。

因被控侵权产品并无“百思图”以及“”商标标识，故对新百丽公司认为涉案商铺销售被控侵权产品的行为侵犯了第6537952号“百思图”及第1815102号“”注册商标专用权的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于广大公司是否构成侵权，是否应承担赔偿责任的问题。

诉讼中，新百丽公司主张广大公司实施了为涉案商铺提供帮助、便利以及放纵的间接侵权行为，与广大公司所称的涉案商铺的实际经营者构成共同侵权，故要求其承担相应的侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案虽无证据证明广大公司实际参与销售被控侵权产品，但涉案商铺位于其开办的“广州市广大鞋业商贸城”的工商登记地址内，作为涉案商铺所在市场的开办方，广大公司对于承租商铺的承租人应负有管理责任，督促承租人的经营行为符合法律规定。

然而，广大公司开办的经营场地早于2009年起即发生过侵害涉案商标专用权的侵权诉讼，新百丽公司也曾向广大公司发函反映包含涉案E008号商铺在内的众多商铺存在侵权的事实，但至本案侵权行为发生时，广大公司在明知涉案E008号商铺可能存在侵权行为的情况下，仍未采取有效措施制止和预防侵权行为的发生，故对广大公司称其并非被控侵权产品的直接销售者，无权干涉商铺的自主经营，不应承担侵权责任的抗辩意见，原审法院不予采纳。

广大公司作为专业鞋类批发市场的开办者、管理者，未履行其应负的经营管理及监督责任，为被控侵权行为的发生提供了便利，现新百丽公司要求广大公司承担停止侵权和赔偿损失的民事责任的主张，于法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

新百丽公司主张的合理费用提供了公证费发票和委托代理合同，但无法证实针对本案产生，鉴于新百丽公司确有委托进行公证，故原审法院对公证费合理部分予以支持；

对于律师费，新百丽公司仅提供委托代理合同，但未提供证据证明该律师费已实际发生，基于本案中新百丽公司确有委托律师实际出庭参与诉讼，故原审法院对律师费的合理部分予以酌情支持。

关于新百丽公司主张的经济损失，鉴于本案无法查清新百丽公司的实际损失,也没有西维亚鞋行、广大公司因侵权而实际获利数额的证据，故原审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定西维亚鞋行、广大公司侵权赔偿数额为20000元（含合理费用）。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（六）项，第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、广州市白云区石井西维亚鞋行、广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司在本判决生效之日起立即停止侵害第6538069号“BASTO”商标专用权的行为;二、广州市白云区石井西维亚鞋行、广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司经济损失20000元（含合理费用）；

三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其它诉讼请求。

经本院审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，根据西维亚鞋行的上诉理由及新百丽公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.西维亚鞋行是否应承担赔偿责任；

2.一审判赔金额是否适当。

关于第一个争议焦点。

我国商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该规定，销售者不承担赔偿责任须符合两个条件，一是不知道销售的是侵权商品；

二是系合法取得并说明提供者。

本案中，西维亚鞋行涉案产品是经合法渠道进货销售的，但并无提供相应的证据证实，也没有证据显示其对供货方及购进的商品尽到合理审查注意义务，故本院对上诉人的上述主张不予采信。

原审法院判令西维亚鞋行依法承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以确认。

关于第二个争议焦点。

本案中，由于西维亚鞋行因侵权所获得的利益或者新百丽公司因被侵权所受到的损失均难以确定，故原审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定西维亚鞋行、广大公司侵权赔偿数额为20000元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。

上诉人认为一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，西维亚鞋行的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费175元，由上诉人广州市白云区石井西维亚鞋行负担。

本判决为终审判决。