江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终453号上诉人（原审原告）：泉州东山机械有限公司，住所地福建省泉州市惠安县城西台商创业基地（黄塘镇前郭村）。

法定代表人：陈珍妮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江兴彪，福建力华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄桂利，福建力华律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：扬州瑞恩电器设备厂，住所地江苏省宝应县安宜工业集中区。

法定代表人：夏振生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘俊士，北京剑云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱志成，该公司技术人员。

原审被告：江苏超威电源有限公司，住所地江苏省滨海县经济开发区南区（上海科技园）。

法定代表人：汤玉英。

上诉人泉州东山机械有限公司（以下简称东山公司）因与上诉人扬州瑞恩电器设备厂（以下简称瑞恩设备厂）、原审被告江苏超威电源有限公司（以下简称超威公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐知民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人东山公司委托诉讼代理人江兴彪、瑞恩设备厂委托诉讼代理人刘俊士、邱志成到庭参加诉讼。

原审被告超威公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

东山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由瑞恩设备厂承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：东山公司已经举证证明其因瑞恩设备厂的侵权行为所遭受的损失、瑞恩设备厂侵权获利以及维权合理支出共计有28万余元，一审判决适用法定赔偿缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。

瑞恩设备厂二审答辩称：如果侵权成立，我方不同意东山公司主张的赔偿额。

瑞恩设备厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东山公司的诉讼请求，由东山公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：二审中我方提供的（2017）扬宝证民内字第18号公证书（以下简称18号公证书）中有涉案铸板机的销售合同和发票。

根据买卖合同内容，超威公司不承担保密义务，也就是说涉案技术已通过销售公开。

综上，二审中我方提供的新证据可以证明现有技术抗辩成立。

东山公司二审答辩称：18号公证书中的票据与（2015）扬宝证民内字第877号公证书（以下简称877号公证书）中的产品不能对应，现有技术抗辩不能成立。

东山公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、瑞恩设备厂立即停止侵害东山公司“一种模具固定装置”（ＺＬ20072000××××.8）实用新型专利权，即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，并回收销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具；

2、超威公司立即停止侵害东山公司“一种模具固定装置”（ＺＬ20072000××××.8）实用新型专利权，即停止使用侵权产品；

3、瑞恩设备厂赔偿东山公司经济损失人民币60万元（含维权合理支出）；

4、本案的全部诉讼费由瑞恩设备厂承担。

一审法院查明：陈信光是名称为“一种模具固定装置”、专利号为ＺＬ20072000××××.8的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2007年7月11日，授权日为2008年5月14日。

涉案专利权利要求书如下：1、一种模具固定装置，包括模具座及可拆卸地设于模具座上的一对定位块，其特征在于：所述模具座上对应每个定位块的位置设有两对横向位置不一致的固定孔，所述各定位块的正反两面分别设有一对用于固定定模的定位孔，并且正反两面对应的定位孔中心线沿定位块的长度与宽度方向相互错开。

2014年1月1日，陈信光与东山公司签订《专利实施许可合同》，对东山公司进行排他许可使用，并授权东山公司有权单独提起诉讼。

2015年2月16日，国家知识产权局就涉案专利出具实用新型专利检索报告，初步结论为全部权利要求1-3符合修改前的专利法第22条关于有关新颖性和创造性的规定；

具体结论：a新颖性权利要求1-3有；

b创造性权利要求1-3有。

2012年10月16日，东山公司与案外人河北超威电源有限公司签订《销售合同书》（合同号：HBCW-121009A），河北超威电源有限公司向东山公司购买集中供铅铸板机3套，型号为ds-347-14，单价为90万元，合计270万元。

3套集中供铅铸板机包括平切铸板机24台、四机锅炉6个、供铅系统3套、回料系统6套。

2014年3月12日，东山公司与超威公司签订《购销合同》（合同号为JSCW-140312），超威公司向东山公司购买二炉八机集中供铅整套系统2套，型号为ds-347-14，单价65万元，总价为130万元。

二炉八机集中供铅整套系统包括：铅锭水平输送机1台、铅锭提升机1台、废料回收系统2套、一锅四机铅炉2套、8台平切铸板机（不含铅炉）。

2014年9月23日，超威公司又向东山公司购买二炉八机集中供铅整套系统2套，单价65万元，总价为130万元。

2015年1月22日下午，东山公司委托代理人王成辉在厦门市思明区公证处公证人员的陪同下，来到了江苏省滨海县华泰路超威公司（新建）铸板车间进行了证据保全。

王成辉对车间标有“扬州瑞恩电器设备有限公司”的机器进行清点，车间内共有8组一炉四机（计8台熔铅炉与32台铸板机）。

厦门市思明区公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）厦思证内字第338号公证书。

2015年1月24日上午，东山公司委托代理人王成辉在厦门市思明区公证处公证人员的陪同下，来到了江苏省宝应县宝泰路2号“扬州宝翔船舶机械厂”内，一名自称是“瑞恩设备厂”的“邱志成”工程师接待，并带领上述三人到一间办公室内。

在办公室内，一名中年男子（“邱志成”称为“夏总”），送给王成辉“夏立生”名片一张和《铸板机生产线使用说明书》一本。

王成辉与他们交谈后，决定去江苏省高邮市“江苏能一电池有限公司（新建）”现场观看“瑞恩设备厂”生产的机器设备。

厦门市思明区公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）厦思证内字第339号公证书。

2015年1月24日上午，东山公司委托代理人王成辉在厦门市思明区公证处公证人员的陪同下，由瑞恩设备厂员工“邱志成”驾车，从江苏省宝应县来到江苏省高邮市佛塔路江苏能一电池有限公司（新建）厂房内。

“邱志成”介绍，瑞恩设备厂生产的机器都标注“扬州瑞恩电器设备有限公司”；

在该车间内，瑞恩设备厂生产的机器，共有3组一炉四机，计3台熔铅炉12台铸板机。

厦门市思明区公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）厦思证内字第340号公证书。

2015年5月28日，瑞恩设备厂委托代理人夏立生在江苏省宝应县公证处公证人员陪同下，前往山东超威电源有限公司进行证据保全。

下午3时，来到位于宁阳县磁窑镇的山东超威电源有限公司厂区的五分厂铸板车间，对该车间由东至西第四台机械侧壁铭牌上的油漆进行擦洗后，该铭牌显示：机器名称为全自动铸板机，生产商为东山机械有限公司（台湾），制造日期为10年12月。

2015年5月28日下午，瑞恩设备厂委托代理人夏立生在江苏省宝应县公证处公证人员陪同下前往滨海县的超威公司进行证据保全。

下午4时到达位于滨海县欧堡利亚华松工业园华泰路2号的超威公司一期厂区，随同该厂工作人员来到该厂区内的铸板车间（已停产），夏立生在该车间内对由东至西的第8台机器进行拍照，该机械铭牌显示：产品名称为全自动格子体铸造机，生产商为东山公司，制造日期为06年9月。

在拆卸了该机器的部分部件后，夏立生再次对该台机器及拆卸部件进行拍照，并对邻近机器的铭牌进行拍照。

4时30分许，又随同该厂工作人员来到超威公司二期厂区的铸板车间，在该车间内，夏立生对该车间进行拍照，并对其指认为东山公司生产的一正在工作的机器进行拍照，该机器铭牌显示：产品名称为全自动铸板机，生产商为东山机械有限公司（台湾），生产日期为14年10月。

江苏省宝应县公证处对上述过程进行了公证保全，并出具了877号公证书。

2015年9月10日，瑞恩设备厂以（2015）扬宝证民内字第877号公证书为证据，向国家知识产权局专利复审委请求宣告“一种模具固定装置”实用新型专利无效。

2015年12月25日，专利复审委作出维持专利权有效的审查决定。

另查明，东山公司还以瑞恩设备厂侵犯其“一种铸板机的板栅对齐装置”实用新型专利、“一种新型铅炉铸板机的输送装置”实用新型专利、“一种压料爪结构”实用新型专利、“铸板机双滚轮接板架”外观设计专利为由，分别提起诉讼。

一审法院认为：（一）关于东山公司对涉案专利是否享有排他许可权的问题。

东山公司为涉案专利的被许可人，享有排他许可权，其依法缴纳年费，并提供了实用新型专利检索报告和专利复审委的无效宣告案件审查状态通知书。

根据实用新型专利权评价报告、专利复审委的无效宣告案件审查状态通知书，均可知涉案专利为有效专利，具有新颖性、创造性和实用性。

因此，涉案专利有效且稳定。

（二）关于瑞恩设备厂、超威公司是否存在侵害涉案实用新型专利权的问题。

庭审中，东山公司明确其以权利要求1作为权利要求的保护范围。

因此，涉案专利的保护范围为：1、一种模具固定装置；

2、包括模具座及可拆卸地设于模具座上的一对定位块，3、所述模具座上对应每个定位块的位置设有两对横向位置不一致的固定孔；

4、所述各定位块的正反两面分别设有一对用于固定定模的定位孔；

5、并且正反两面对应的定位孔中心线沿定位块的长度与宽度方向相互错开。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

从照片可见，被诉侵权技术方案存在以下技术特征：1、一种模具固定装置；

2、包括模具座及可拆卸地设于模具座上的一对定位块；

3、所述模具座上对应每个定位块的位置设有两对横向位置不一致的固定孔；

4、所述各定位块的正反两面分别设有一对用于固定定模的定位孔；

5、并且正反两面对应的定位孔中心线沿定位块的长度与宽度方向相互错开。

因此，被诉侵权技术方案包含了与权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

瑞恩设备厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售含有东山公司专利的产品，构成专利侵权；

超威公司未经专利权人许可，为生产经营目的使用含有东山公司专利的产品，亦构成专利侵权。

瑞恩设备厂辩称，根据877号公证书，在涉案专利申请之前，已有同样技术的设备在市场上公开销售和使用，因此该技术属于现有技术。

一审法院认为，首先，877号公证书公证保全有“全自动铸板机”（制造日期2010年12月）、“全自动格子体铸造机（制造日期2006年9月）”和“全自动铸板机（制造日期2014年10月）”。

瑞恩设备厂既未明确与涉案专利有关的产品对应的是公证书中的哪一种设备，也未进行技术特征对比，一审法院无法进行审查。

其次，瑞恩设备厂以相同证据向国家知识产权局专利复审委提起无效宣告，专利复审委经审查认为，公证书只能证明在2015年5月27日山东超威电源有限公司厂区的五分厂铸板车间有一台铭牌显示为“全自动铸板机”、制造日期为10年12月的设备；

在2015年5月28日超威公司一期厂区铸板车间有一台铭牌显示为“全自动格子体铸造机”、制造日期为06年9月的设备；

在2015年5月28日超威公司二期厂区铸板车间有一台铭牌显示为“全自动铸板机”、生产日期为14年10月的设备。

东山公司未提供产品销售发票等关键证据，上述设备是何时公开销售、何时处于为公众所知悉的状态并不可知。

仅凭该证据无法证明在本专利申请日之前已有同样技术的设备在市场上公开销售和使用。

因此，综合以上两点，瑞恩设备厂现有技术抗辩证据不足，不能成立。

（三）关于瑞恩设备厂、超威公司责任承担的问题1、关于瑞恩设备厂责任承担的问题瑞恩设备厂侵犯东山公司的实用新型专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，东山公司主张60万元，主要包括：1、由于瑞恩设备厂的侵权行为，致使东山公司每套“二炉八机集中供铅系统”的售价由90万元降至65万元，故给东山公司造成的直接利润损失为25×4=100万元。

2、涉案专利所占利润比重约为15%。

瑞恩设备厂共生产、销售6套侵权产品，则间接利润损失为：（25+65×15%）×6=208.5万元。

3、涉案专利装配在铸板机上，且每套二炉八机集中供铅系统中有8台铸板机，因此涉案所占利润比重不少于15%，故东山公司的损失为：（100+208.5）×15%=46.275万元。

4、合理支出：公证费3000元、差旅费3422.34元、代理费28000元、专利权评价报告费用2400元，合计36822.34元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

若东山公司依据上述法律依据确定赔偿数额，应首先确定铸板机的价值，再确定该专利的技术价值、成品利润所占比例等。

但东山公司的计算方法不具有科学依据，主要理由如下：（1）二炉八机集中供铅系统的整套价格为65万元，但包括：铅锭水平输送机1台、铅锭提升机1台、废料回收系统2套、一锅四机铅炉2套、8台平切铸板机。

而根据（2015）厦思证内字第338号公证书，超威公司购买的瑞恩设备厂的设备仅为一炉四机8套，即8台熔铅炉与32台铸板机。

因此，不能以二炉八机集中供铅系统的整套价格来计算一炉四机的价格，更不能用来计算铸板机的价格。

东山公司应当首先确定铸板机的价格。

（2）关于铸板机上的专利，除本案主张的“一种模具固定装置”实用新型专利外，还包括“一种铸板机的板栅对齐装置”实用新型专利、“一种新型铅炉铸板机的输送装置”实用新型专利、“一种压料爪结构”实用新型专利和“铸板机双滚轮接板架”外观设计专利。

涉案专利在铸板机上的技术价值、成品利润所占比例，东山公司并没有明确。

（3）关于瑞恩设备厂生产、销售侵权产品的数量。

根据（2015）厦思证内字第338号公证书，超威公司处有一炉四机8套；

根据（2015）厦思证内字第440号公证书，江苏能一电池有限公司处有一炉四机3套。

而东山公司主张瑞恩公司生产、销售的侵权产品为二炉八机集中供铅系统6套，产品、数量与公证书不一致，以此来计算间接利润损失，不具有科学性，不予采信。

综上，东山公司未能提供证据证明其因侵权所受到的损失，也未能提供证据证明瑞恩设备厂因侵权所获得的利益，故本案适用法定赔偿。

在适用法定赔偿时，主要考虑以下因素：1、涉案专利为实用新型专利；

2、东山公司对关联专利的分别起诉；

3、瑞恩设备厂侵权行为的性质、情节及所产生的影响；

4、东山公司专利产品销售价格的降低；

5、东山公司为本案诉讼必然会支出相应的合理费用。

2、关于超威公司的责任承担问题在本案中，东山公司针对超威公司的诉讼请求，主要是要求停止使用。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

超威公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供证据，视为其放弃实体抗辩，应承担不利的法律后果。

故对东山公司要求超威公司停止使用的诉讼请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、扬州瑞恩电器设备厂立即停止生产、许诺销售、销售侵犯泉州东山机械有限公司“一种模具固定装置”（ＺＬ20072000××××.8）实用新型专利权的产品；

二、扬州瑞恩电器设备厂于判决生效之日起十日内赔偿泉州东山机械有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用10万元；

三、江苏超威电源有限公司立即停止使用侵犯泉州东山机械有限公司“一种模具固定装置”（ＺＬ20072000××××.8）实用新型专利权的产品；

四、驳回泉州东山机械有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费9800元，由扬州瑞恩电器设备厂负担。

二审中，瑞恩设备厂提供了18号公证书、超威公司出具的证明，以证明877号公证取证设备在涉案专利申请日前已销售公开。

东山公司对上述证据的真实性、关联性有异议。

本院认证意见：对18号公证书的真实性予以确认，对关联性将综合本案事实作出认定。

对超威公司出具的证明，将综合本案相关事实作出认定。

一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。

二审另查明：在涉案专利无效宣告请求程序的审理过程中，东山公司提供了一份超威公司销售记录表，记载了2006年-2014年东山公司向超威公司销售产品的数量、单价、型号、合同号、签订时间、出货时间等内容，具体情况为：2006年东山公司向超威公司总共销售了6台产品型号为ds-147-10的高炉铸板机，出货时间为2006年9月;2007年销售了6台产品型号为ds-147-10的高炉铸板机，出货时间为2007年4月;2014年东山公司向超威公司销售了4台产品型号为ds-347-14的二炉八机集中供铅4套，出货时间为2014年7月29日、2014年10月30日。

本案二审争议焦点：1、瑞恩设备厂的现有技术抗辩是否成立；

2、如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：瑞恩设备厂的现有技术抗辩成立。

理由如下：关于技术比对问题二审中，瑞恩设备厂明确以877号公证书照片中显示制造日期为2006年9月的设备，作为现有技术抗辩的证据。

经比对，该设备具有与被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的相同技术特征，即：模具固定装置，包括模具座及可拆卸地设于模具座上的一对定位块，所述模具座上对应每个定位块的位置设有两对横向位置不一致的固定孔，所述各定位块的正反两面分别设有一对用于固定定模的定位孔，并且正反两面对应的定位孔中心线沿定位块的长度与宽度方向相互错开。

东山公司辩称，该设备进行了维修、更换和升级，但并未提供证据证明877号公证书公证的涉案设备从销售时的状态，改造成为目前与被诉侵权产品落入涉案专利权利要求相同的技术特征，而且，其亦未提供相关图纸证明设备自销售后进行过升级改造。

二、关于是否在涉案专利申请日前销售公开问题二审中，瑞恩设备厂提供了18号公证书、超威公司出具的证明，以证明877号公证书取证的涉案设备已在涉案专利申请日前销售公开。

对此本院认为，虽然18号公证书中超威公司提供的销售合同、发票记载的产品品名与877号公证书取证设备铭牌上标注的产品品名不一致，分别为“高炉铸板机”、“全自动格子体铸造机”，但综合考虑以下因素，两者产品品名的差异不足以否认销售凭证与公证取证设备的对应关系。

主要理由是：首先，销售合同、发票记载的产品型号与涉案设备铭牌上标注的设备型号基本一致，分别为“ds-147-10”，“ds-147”，而型号是区分产品的重要标识。

其次，涉案设备铭牌上记载的制造日期为2006年9月，而18号公证书中的销售合同签订时间为2006年7月，开票时间为2006年9月21日，在时间顺序上符合正常的交易习惯。

且在本院审理的东山公司与瑞恩设备厂、超威公司其他关联案件中亦存在先签订合同，后制作设备，再发货的类似情形。

再次，若东山公司销售给超威公司的上述产品为不同产品，其可以直接以此为由否认销售凭证与设备的对应关系。

但在二审庭审中，东山公司并未提出两者系不同产品，仅辩称销售凭证上产品品名为“高炉铸板机”，并非“模具固定装置”，不能与877号公证书取证设备相对应。

直到二审庭审后，经本院询问两者标注的产品品名存在差异时，其才出具书面意见称两者系不同产品，但并未提供相关证据予以证明。

最后，在东山公司提供的超威公司销售记录表中，记载了2006年-2014年东山公司向超威公司销售产品的数量、单价、型号、合同号、签订时间、出货时间等内容，其中涉及ds-147型号的产品出货时间分别为2006年9月、2007年4月，均在涉案专利申请日2007年7月11日之前；

且2006年销售记录中的合同号、签订时间、产品名称、型号、数量等内容，与18号公证书中的销售凭证、超威公司出具的证明刚好吻合。

据此，在东山公司未能提供相反证据的情况下，根据瑞恩设备厂提供的18号公证书、877号公证书等相关证据，可以认定东山公司在涉案专利申请日（2007年7月11日）之前向超威公司销售了877号公证取证的“ds-147全自动格子体铸造机”。

综上，根据二审出现的新证据，瑞恩设备厂的现有技术抗辩成立，瑞恩设备厂制造、销售，超威公司使用被诉侵权产品不构成专利侵权，无需承担专利侵权的民事责任。

瑞恩设备厂的上诉请求成立，本院予以支持。

东山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐知民初字第00019号民事判决；

二、驳回泉州东山机械有限公司全部诉讼请求。

一、二审案件受理费各9800元，合计19600元，由泉州东山机械有限公司负担。

本判决为终审判决。