广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终860号上诉人（原审被告）：广州市荟翠超市有限公司，住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：于建华，总经理。

委托诉讼代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李青，广东法制盛邦律师事务所实习人员。

上诉人广州市荟翠超市有限公司（以下简称荟翠公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初5390号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

荟翠公司上诉请求：1.撤销一审全部判决，驳回中粮公司的诉讼请求；

2.中粮公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）一审法院适用法律错误，我方销售的涉案两款葡萄酒未侵犯中粮公司的商标专用权。

华夏千年情葡萄酒瓶身上的“華夏千年情”字样是对第1559654号注册商标的正当使用，华夏鼎干红葡萄酒瓶身上的“华夏鼎”字样是对第1753885号注册商标的正当使用，均未使用中粮公司的涉案注册商标，一审判决认定我方侵权，违反法律的规定，应予以撤销。

另外，上述两商标均已合法注册并登记在先，如果中粮公司要维权也应该提起行政程序撤销而不是提起本案之诉，一审法院将正当使用上述两注册商标的行为判定侵权，有越权的嫌疑。

（二）中粮公司就华夏黄河故道葡萄酒再次起诉我方，构成重复诉讼。

2015年，中粮公司已向广州市海珠区人民法院和白云区人民法院分别起诉我方侵权，案号为（2015）穗海法知民初字第53号（以下简称53号案）、（2015）穗云法知民初字第183号（以下简称183号案），现中粮公司将在该两案诉讼期间购得的同种葡萄酒再次起诉，违反了“一事不再理”的原则，应驳回其诉讼请求。

（三）涉案商品有合法来源。

我方提供的进货渠道、产品来源、生产厂家、进货凭证、商品随附单及商标注册证等证据，证明了我方销售的涉案葡萄酒均有合法来源，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，我方不应当承担赔偿责任。

（四）一审判赔数额过高。

被控葡萄酒共五瓶，销售的利润不到五十元，一审法院却判赔100000元，明显过高，属滥用自由裁量权。

综上，一审法院适用法律错误，应予以撤销，驳回中粮公司的全部诉讼请求。

中粮公司辩称：（一）一审法院认定荟翠公司销售涉案商品构成侵权，适用法律正确。

涉案华夏千年情葡萄酒瓶身上虽然标有“华夏千年情”字样，但未规范使用1559654号注册商标，属于不规范使用，扩大了该商标的使用范围。

一审法院认定华夏鼎干红葡萄酒瓶身的“城楼、城墙、塔楼、背景为房屋”的图案与我方第3244778号注册商标近似是正确的。

（二）本案与53号案在法律事实及诉请上明显不同，不属于重复诉讼。

除本案之外，我方和荟翠公司确实还有几个案件在诉讼中，其中包含53号案。

但荟翠公司在该案一审判决已作出的情况下，明知该商品属侵权商品，仍然继续销售，主观恶意明显，情节恶劣。

（三）荟翠公司没有提供充分的来源凭证，其主张合法来源不成立。

《酒类流通管理办法》规定酒类流通的每一个环节都必须有酒类随附单，且从出厂开始每个环节都需要填写。

而荟翠公司一审提交的酒类随附单没有注明备案登记号，且发货人、承运人、车牌号都未填写，故该随附单应属无效或不属实，与本案没有关联性。

（四）荟翠公司是大型连锁卖场，经营规模大，一审的判赔数额适当，并无过高。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.荟翠公司立即停止侵犯中粮公司商标专用权的行为，停止销售全部涉嫌侵权商品以及销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标识；

2.荟翠公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支共40万元；

3.荟翠公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司经国家工商行政管理总局商标局（以下称国家商标局）核准注册登记了以下商标：???第70855号以下称1号商标第3244778号以下称2号商标第4443289号以下称3号商标国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司核发了1号商标，该商标核定使用商品类别为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，经核准续展注册在商品国际分类第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。

1998年4月28日，国家商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册,受让人名义为：中国粮油食品进出口总公司。

2002年1月28日，国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。

2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮集团有限公司。

2003年1月27日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

2012年9月24日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

国家商标局于2003年7月21日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了2号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。

2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。

2013年4月23日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

国家商标局于2007年8月14日向中国粮油食品（集团）有限公司核发了3号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。

2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。

2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2015年10月12日，中粮公司的委托代理人周凌峰向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。

2015年10月17日，北京市国立公证处公证员与公证人员随中粮公司委托代理人周凌峰一同来到位于广州市海珠区沥滘牌坊旁一门面标有“新荟翠购物广场”等字样的商店。

在公证人员的监督下，周凌峰在该商店购买了酒5支。

该商店向周凌峰提供了单据3张。

购物结束后，周凌峰随即将上述所购商品及所获单据交给公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用该公证处封条封存上述所购商品、单据原件后交申请人保管。

2016年1月21日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第1071号公证书，证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。

经当庭开拆，封存实物为5瓶葡萄酒及发票1张、购物小票2张。

抬头印有“新荟翠购物广场”字样的2张购物小票记载以下购物情况：1.“华夏黄河故道葡园A区7”1瓶，金额163元；

2.“华夏千年情三星酒750M”1瓶，金额59.8元；

3.“华夏N92干红750ML”1瓶，金额85元。

封存实物共5瓶葡萄酒，实际为3个品种，情况如下：1.“华夏千年情三星酒”的葡萄酒（以下称华夏千年情葡萄酒）2瓶。

酒瓶身正面上部印有“REFINDEDRYREDWINE華夏千年情dry-red-wine昌黎产区”等字样（其中“華夏千年情”字号较大）及由圆形边框包围的“華夏千年情”标识；

瓶身中部有内容为“中间有房屋，左右两侧为树木，后方是山，前方是田地、道路、人、木桶等图形”的图案；

瓶身下部印有“特制干红葡萄酒昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”等字样及“三星”图案；

瓶身背面印有“華夏千年情特制干红葡萄酒”等字样及“三星”图案，酒瓶瓶口位置处印有生产日期为“20141129”。

其中一瓶酒的条形编码号为6938818501850，另1瓶酒条形编码被赠品纸条遮盖；

2.“华夏N92干红”的葡萄酒（以下称华夏鼎干红葡萄酒）2瓶。

瓶身正面印有“GRANDEASTATES（右侧有注册商标的标识）CABERNETSAUVIGNON华夏鼎干红葡萄酒N92中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”等字样（其中“华夏鼎”三字较大），及内容为“底部是山，山上为城楼、城墙、塔楼，背景为房屋”的“城墙”图案，瓶身背面印有“中国注册商标城品·城市的品牌华夏鼎干红葡萄酒”等字样。

其中1瓶酒的条形编码号为6939265604613，另1瓶酒条形编码被“金酱赠品”纸条遮盖（但可以看到条形编码前两位数字是69，后三位数字是613）；

3.“华夏黄河故道”的葡萄酒（以下称华夏黄河故道葡萄酒）1瓶。

长方体木质包装盒上及瓶身正面均印有“CCTV广告品牌中国知名品牌葡园A区赤霞珠干红葡萄酒华夏葡萄酿酒有限公司”等字样及由一条龙形图案包围的“華夏黄河故道”（其中“華夏”二字字号较大）标志，瓶身上部有房屋图案，瓶颈处有龙形图案包围的“HUANGHEGUDAO黄河故道”字样及印有“CCTV央视中国知名品牌烟台·莱州华夏葡萄酿酒有限公司”字样的标签，瓶身背面的条形码数字为6943302698787。

中粮公司称该5瓶葡萄酒均不是中粮公司所生产或授权生产销售。

荟翠公司确认公证封存5瓶葡萄酒是其公司销售。

华夏千年情葡萄酒???华夏鼎干红葡萄酒???华夏黄河故道葡萄酒另查，荟翠公司于2003年11月26日成立，注册资金250万元，经营范围：批发业。

荟翠公司为证明被控侵权商品的合法来源提供了以下证据：（一）主张被控侵权的华夏千年情葡萄酒合法来源的证据。

1.广州市鹏泰贸易有限公司（以下称鹏泰公司）的营业执照和食品经营许可证，以上证据均为复印件；

2.荟翠公司与鹏泰公司签订的《购销合同》，上述合同约定鹏泰公司向荟翠公司供应商品；

3.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司营业执照复印件；

4.荟翠公司自行制作的《商品验收单》1张，《商品验收单》记载如下：收货日期为“2015-3-24”，商店名为“沥窖荟翠”，收货地点为“广州市海珠区南洲路沥窖综合市场二楼”，联系人为“陆敬全”，厂商为“广州市鹏泰贸易有限公司”，商品中包括“华夏千年情三星酒750ML”6瓶，条码为“6938818501850”，每瓶单价43元，“制单”、“验收”、“主管”及“厂商”等处均有签名；

5.盖有“广州市鹏泰贸易有限公司业务专用章”的货单1张，货单记载如下：单号为“XS201503230003”，客户为“广州市新荟翠超市有限公司（沥窖店）”，地址为“广州市海珠区南洲路沥窖综合市场二楼”，货品中包括“华夏千年情（三星）750ML（买一送一）”商品6瓶，条码为“6938818501850”，每瓶单价43元，此外另有同种商品6瓶，单价0元，备注“赠送”，“制单人”处有“杜云”签名；

6.荟翠公司当庭补交印有“广东省经济和信息化委员会专用监制章”和盖有“广州市鹏泰贸易有限公司业务专用章”的《酒类流通附随单》1张，《酒类流通附随单》记载如下：日期为“2015年3月23日”，购货单位为“广州市荟翠超市有限公司（沥窖店）”，商品中包括“华夏千年情三星”商品6瓶，每瓶单价43元，产地“昌黎”，生产日期为“2014年6月”，售货单位为“广州市鹏泰贸易有限公司”；

7.注册人为昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的第1559654号“华夏千年情”商标注册证（复印件）及核准续展注册证明（复印件），核定使用商品为第33类：白酒、果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、蜂蜜酒、梨酒、汽酒、黄酒，注册有效期限自2001年4月21日至2011年4月20日止，2011年3月24日国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。

（二）主张被控侵权的华夏鼎干红葡萄酒合法来源的证据。

1.广州金酱酒业有限公司（以下称金酱公司）营业执照复印件；

2.荟翠公司与金酱公司签订的《购销合同》，上述合同约定金酱公司向荟翠公司供应商品；

3.荟翠公司自行制作的《商品验收单》1张，《商品验收单》记载如下：收货日期为“2015-08-17”，商店名为“沥窖荟翠”，收货地点为“海珠区南洲路沥窖综合市场二楼”，联系人为“任荣荣”，厂商名为“广州金酱酒业有限公司”，商品中包括“华夏N92干红750ML（买一送一）”商品6组，条码为“6939265604613”，单价为68元，“制单”、“验收”、“厂商”等处有均有签名；

4.盖有“金酱酒业发货专用章”的《广州金酱酒业销售送货单》1张，记载如下：客户名称为“新荟萃-沥窖”，地址为“广州市海珠区南洲路沥窖综合市场二楼”，录单日期为“2015-8-10”，其中“华夏鼎92干红”商品6组，规格为“1X6”，条码为“6939265604613”，每组单价为68元，“发货人”、“收货方签字”等处均有签名；

5.注册人为烟台金装华夏葡萄酒有限公司的第1753885号“华夏鼎”商标注册证（复印件）及核准续展注册证明（复印件），核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、米酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、开胃酒、含酒精果子饮料，注册有效期限自2002年4月21日至2012年4月20日止，2012年9月18日国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2012年4月21日至2022年4月20日。

（三）主张被控侵权的华夏黄河故道葡萄酒合法来源的证据。

1.广州和乾贸易有限公司（以下称和乾公司）营业执照复印件；

2.荟翠公司与和乾公司签订的《购销合同》，上述合同约定和乾公司向荟翠公司供应商品。

另查，通过登录互联网的“国家商标局”网站查询第1559654号“华夏千年情”商标及第1753885号“华夏鼎”商标状态情况与荟翠公司提交的商标证复印件相符。

??第1559654号“华夏千年情”商标第1753885号“华夏鼎”商标诉讼中，荟翠公司申请追加和乾公司、鹏泰公司和金酱公司为本案共同被告，中粮公司不同意荟翠公司的追加申请。

一审法院根据中粮公司对荟翠公司追加当事人的诉讼意见，不同意荟翠公司追加共同被告的申请。

再查，中粮公司曾就荟翠公司于2014年5月20日销售“95华夏葡萄酒”和“华夏黄河故道葡萄酒”商品的行为以53号案起诉到一审法院，该案认定荟翠公司销售该两商品的行为侵犯了中粮公司商标专用权，判决荟翠公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第4127345号“华夏九五”商标、第4443289号“华夏”商标、第4623994号“华夏”商标、第8154827号“金装华夏”注册商标专用权的葡萄酒商品，并赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计15000元。

荟翠公司对53号案判决不服，上诉到广州知识产权法院。

广州知识产权法院作出（2015）粤知法商民终字第320号终审判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：中粮公司是第70855号、第3244778号、第4443289号注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

被控侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。

本案有以下三个焦点问题：1.荟翠公司销售的被控侵权葡萄酒是否侵犯中粮公司上述权利商标及承担何种侵权责任；

2.中粮公司就荟翠公司的侵权行为提起本案诉讼是否构成一事不再理；

3.赔偿数额。

关于第一个焦点问题。

荟翠公司销售的被控侵权葡萄酒有三种，对比被控侵权商品使用标识与注册商标之间是否构成相同或近似，分别作以下认定：一、关于华夏千年情葡萄酒的侵权问题。

华夏千年情葡萄酒正面印有“華夏千年情”字样，同时印有1559654号商标标识，将“華夏千年情”字样与1559654号商标标识相比较，前者明显在整体上占用的面积较大，可以认定该瓶酒突出使用“華夏千年情”标识。

华夏千年情葡萄酒上“華夏千年情”标识中的“華夏”二字与中粮公司第4443289号“華夏”注册商标相同，一审法院认定华夏千年情葡萄酒上使用的上述标识与中粮公司第4443289号商标构成近似。

二、关于华夏鼎干红葡萄酒的侵权问题。

华夏鼎干红葡萄酒瓶身正面印有“华夏鼎干红葡萄酒”标识（其中“华夏鼎”三字较大），荟翠公司提交了是注册人为烟台金装华夏葡萄酒有限公司的“华夏鼎”商标注册证，该酒印有“华夏鼎干红葡萄酒”标识不构成对中粮公司权利商标的侵犯。

华夏鼎干红葡萄酒的“华夏鼎干红葡萄酒”标识的上面印有内容为“城楼、城墙、塔楼，背景为房屋”的“城墙”图案，主要突出城楼和城墙的整体形象。

该图案让人联想到长城，虽然该图案与中粮公司的第3244778号长城图案存在较大的差异，但基于二者的表现目的相同，足以使消费者对商品来源产生混淆，因此二者构成近似。

三、华夏黄河故道葡萄酒侵权问题。

华夏黄河故道葡萄酒上印有“华夏黄河故道”字样（其中“華夏”二字字号较大），标识中的“華夏”二字与中粮公司第4443289号“華夏”注册商标相同，一审法院认定华夏黄河故道葡萄酒上使用的上述标识与中粮公司第4443289号商标构成近似。

荟翠公司销售的华夏千年情葡萄酒、华夏鼎干红葡萄酒及华夏黄河故道葡萄酒上使用了与中粮公司上述权利商标相近似的标识，足以使消费者误认为被控侵权葡萄酒为上述商标的专用权人生产或者商标专用权人许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆，荟翠公司的行为容易造成相关消费者的误认，属于侵犯中粮公司商标使用权的行为。

中粮公司主张荟翠公司停止销售侵权商品及赔偿经济损失，合理合法，一审法院予以支持。

荟翠公司在一审法院审理53号案件时就应当知道中粮公司的权利商标情况，但荟翠公司在该案件败诉后继续销售与该案件相同或相近似的葡萄酒，一审法院据此认定荟翠公司在本案中销售葡萄酒的行为具有侵权故意，且情节恶劣，即便荟翠公司有证据证明本案侵权葡萄酒具有合法来源，也不能免除其侵权赔偿责任。

本案中，中粮公司的涉案商标具有一定的知名度，这种知名度正是在使用涉案注册商标的过程中产生的，故无须要求中粮公司中粮公司提供实际使用过涉案注册商标的证据。

因此，荟翠公司主张因中粮公司未提供三年内实际使用过涉案注册商标的证据而免除侵权赔偿责任，依据不足。

中粮公司未举证证明荟翠公司库存侵权商品、侵权商品外包装盒、侵权商品标识的情况，一审法院对中粮公司主张荟翠公司销毁侵权商品外包装盒和相关标识的诉求不予支持。

关于第二个焦点问题。

53号案件认定荟翠公司于2014年5月20日销售“95华夏葡萄酒”和“华夏黄河故道葡萄酒”商品的行为侵犯中粮公司第4127345号“华夏九五”商标、第4443289号“华夏”商标、第4623994号“华夏”商标、第8154827号“金装华夏”注册商标专用权，本案认定荟翠公司于2015年10月17日销售的侵权产品是“华夏千年情葡萄酒”、“华夏鼎干红葡萄酒”、“华夏黄河故道葡萄酒”，两案指控的侵权行为不同，一审法院对荟翠公司主张两案为相同案件及本案构成一事不再理应驳回起诉的抗辩意见不予采纳。

荟翠公司在两案中所销售的侵权产品中“华夏黄河故道葡萄酒”是相同名称的葡萄酒，因此荟翠公司在法院认定“华夏黄河故道葡萄酒”构成侵权后仍继续销售该葡萄酒构成再次侵权。

关于第三个焦点问题。

由于荟翠公司因侵权所获得的利益或者中粮公司因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据中粮公司的申请，综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，荟翠公司侵权情节和侵权故意，及荟翠公司的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定荟翠公司应当赔偿的数额为100000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用）。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、荟翠公司立即停止销售侵犯中粮公司第3244778号、第4443289号注册商标专用权的葡萄酒商品；

二、荟翠公司赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计100000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由中粮公司负担2738元，荟翠公司负担4562元。

本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院二审期间，荟翠公司为证明其主张提交了183号案的撤诉通知书。

该通知书载明：广州市白云区人民法院受理的中粮公司诉荟翠公司同和分公司、荟翠公司侵害商标权纠纷一案，因中粮公司申请撤回起诉，该院于2015年4月7日裁定同意中粮公司的撤诉申请，该案已审结。

中粮公司对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为本案的取证地点与该案不同，本案不构成重复诉讼，而且该案是因为其他原因撤回起诉，并非因为重复起诉，故对该证据的关联性不予确认。

另查明，53号案一审判决作出时间为2015年8月28日，其被控葡萄酒购买于荟翠公司在广州市海珠区敦和路经营的门店内，其中一瓶瓶身印有“黄河故道華夏（其中华夏二字字体较大）赤霞珠干红葡萄酒”“华夏葡萄酿酒有限公司”字样与本案华夏黄河故道葡萄酒相同。

本案中粮公司起诉时间为2016年7月6日，公证购买被控商品的时间在53号案一审判决之后二审判决之前。

本院认为，本案二审争议的焦点：一、荟翠公司销售华夏千年情葡萄酒及华夏鼎干红葡萄酒是否构成侵权；

二、中粮公司本案中就黄河故道葡萄酒起诉荟翠公司是否构成重复起诉；

三、荟翠公司主张合法来源是否成立；

四、一审判赔数额是否适当。

关于第一个问题。

《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，第1559654号注册商标突出使用了“情”字，“華夏”二字并不显著，而被控华夏千年情葡萄酒并未规范使用该商标，其瓶身印有的“華夏千年情”字样大小相近，且排列组合状态与该注册商标不同，未突出“情”字，相关公众更容易注意到“華夏”二字，从而误认为该商品与中粮公司的第4443289号注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定该葡萄酒使用的标识与中粮公司第4443289号注册商标近似，并无不当，本院予以维持。

关于华夏鼎干红葡萄酒，一审法院并未认定其印有“华夏鼎干红葡萄酒”标识构成对中粮公司第4443289号注册商标专用权的侵犯，而是认为该商品瓶身印有的“城楼、城墙、塔楼、背景为房屋”的图案让人联想到长城，与中粮公司第3244778号注册商标近似。

故荟翠公司认为其销售华夏千年情葡萄酒和华夏鼎干红葡萄酒不构成侵权，理据不足，本院不予支持。

关于第二个问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉。

由于本案起诉时间在183号案撤诉结案之后，不符合上述重复起诉的条件，故本案重点考虑是否与53号案构成重复诉讼。

虽然本案在53号案生效判决作出之前提起，两案的当事人相同，且华夏黄河故道葡萄酒瓶身上使用的标识与53号案相同，但两案销售被控商品的门店不同，53号案是敦和路店，本案是沥滘牌坊店，而且在53号案中，中粮公司并未明确其诉请还及于沥滘牌坊店，故两案的诉讼请求不重复，本案不构成重复诉讼。

关于第三个问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知；

二是销售者客观上能证明其销售的商品来源。

综合考虑以下因素，本院认为荟翠公司未满足第一个条件：荟翠公司作为一家大型超市，对葡萄酒的品牌及价格等信息较普通经营者有着更高的判断能力和注意义务；

中粮公司涉案注册商标具有较高的知名度；

在53号案一审判决已经认定该商品侵权后，虽然该判决仍未生效，但作为一个合理的经营者，荟翠公司应当能识别53号案中的一款被控商品与本案的华夏黄河故道葡萄酒之间的相似性，并采取必要的措施；

另外两款被控商品显然未规范使用其注册商标。

故即便荟翠公司证明被控商品来源于案外人，也不符合上述合法来源的主观要件，其据此主张不承担赔偿责任，理据不足，不予支持。

关于第四个问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应依次按照权利人的实际损失、侵权获利确定及参照商标许可使用费的倍数合理确定，如均难以确定的，则应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

荟翠公司主张依据其销售涉案五瓶葡萄酒的获利确定其赔偿数额，显然不符合上述规定，本院不予支持。

因本案与53号案的侵权行为发生在荟翠公司两个门店，中粮公司分别就此提起诉讼，且荟翠公司销售本案被控商品时，53号案的一审判决并未生效，故荟翠公司不构成重复侵权。

一审法院在认定荟翠公司构成重复侵权的基础上判赔10万元过高，应予以调整。

综合考虑53号案生效判决确定的赔偿数额、中粮公司注册商标及商品的知名度、荟翠公司侵权情节及经营情况、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，调整荟翠公司的赔偿数额为50000元。

综上，上诉人荟翠公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，但判赔数额过高，本院予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初5390号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初5390号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初5390号民事判决第二项为：广州市荟翠超市有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及制止侵权合理支出共计50000元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由中粮集团有限公司负担6387元，广州市荟翠超市有限公司负担913元；

二审案件受理费2300元，由上诉人广州市荟翠超市有限公司负担1150元，被上诉人中粮集团有限公司负担1150元。

本判决为终审判决。