广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1261号上诉人（原审被告）：四会市东城区兴业日杂综合商店，住所地：四会市东城区清塘大道107号。

经营者：陈业坤，男，1953年10月18日出生，住四会市东城区。

委托诉讼代理人：陈泳，广东圣禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山电器照明股份有限公司，住所地：佛山市禅城区汾江北路64号。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄秀清，广东群豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈鹏伟，广东群豪律师事务所律师。

上诉人四会市东城区兴业日杂综合商店（以下简称兴业商店）因与被上诉人佛山电器照明股份有限公司（以下简称佛山照明）侵害商标权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初2251号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。

兴业商店上诉请求：1、撤销一审判决书的第一项判决，改判驳回佛山照明的诉讼请求；

2、本案的一、二审诉讼费用由佛山照明承担。

事实与理由：（一）佛山照明的肇庆总代理肇庆市端州区振荣照明电器有限公司销售汾江牌管型照明卤钨灯（lzg220V500W)单价为3.6元、汾江牌管型照明卤钨灯（lzg220V1000W)单价为4元。

兴业商店销售的涉案管型照明卤钨灯（lzg220V500W）及管型照明卤钨灯（lzg220V1000W)均来自于佛山市亨源五金批发部，购进价分别是3.65元，4元；

销售价分别是4.5元，5.5元。

兴业商店并不知道涉案产品是假货，是以真品的价格购买了假货。

兴业商店实际上也是受害人。

兴业商店并不知道销售的“汾江”商标的管型照明卤钨灯是假冒伪劣产品，也没有售卖假冒伪劣“汾江”商标的管型照明卤钨灯的故意。

兴业商店售卖汾江牌管型照明卤钨灯（lzg220V500W)42支，获利仅35.7元；

售卖汾江牌管型照明卤钨灯（lzg220V1000W)40支，获利60元。

兴业商店的零售行为也没有扰乱佛山照明正常的市场秩序，没有给佛山照明造成巨大的经济损失。

（二）一审判决采信的四会市市场监督管理局作出的行政处罚书以“黄日亨为无照经营，黄日亨提供的佛山市禅城区荧辉电器照明批发部的进货单与销售给当事人卤钨灯进货单的时间和数量不能一一对应”为由，就否认兴业商店对涉案产品的合法取得，明显与事实与法律相违背。

兴业商店购得的涉案产品来源于佛山市亨源五金批发部，该商铺的经营者为黄日亨，兴业商店支付了合理的购货款，黄日亨交付了货物，兴业商店通过交易合法取得了涉案产品。

一审判决以佛山市亨源五金批发部没有进行工商登记为由就否认兴业商店因合法交易合法取得涉案产品，明显违背《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定。

（三）根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条和《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日第三次修正）第六十四条第二款的规定，兴业商店是以正常的市场价格从佛山市亨源五金批发部合法取得涉案产品，并不知道销售的“汾江’牌管型照明卤钨灯是侵犯注册商标专用权的商品，依法不应当承担赔偿责任。

佛山照明辩称，汾江牌管型（lzg220V500W)照明卤钨灯全国代理商的指导进货价每支5.5元，零售价6元、（lzg220V1000W)照明卤钨灯进货价每支6元，零售价10元。

兴业商店不是一般的消费者，其作为专门从事五金工具、家用电器的个体工商户，其识别商品及商标真伪的能力不能等同于一般消费者。

其销售的侵权产品是从佛山亨源五金批发部购入，但该批发部没有进行工商登记，更不是佛山照明的合法经销商，兴业商店也无法提供营业执照、供货合同、进货发票等证据证明其所有产品有合法来源。

家用照明的卤钨灯一般为几十W，兴业商店销售的汾江牌管型照明卤钨灯是500W、1000W，一般用于室外照明或室内装修。

侵权产品质量差，不符合安全标准，极易销毁甚至爆炸引起火灾，对使用者的人身及财产存在严重的安全威胁，若侵权产品出了质量问题，必定会损害佛山照明的商业信誉，其上诉称兴业商店零售行为没有扰乱佛山照明的正常市场秩序及造成重大的经济损失是错误的。

一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原决，驳回上诉。

佛山照明向一审法院起诉请求：1、兴业商店立即停止侵犯佛山照明“”注册商标专用权，即立即停止销售假冒“”商标的管型照明卤钨灯；

2、兴业商店立即赔偿佛山照明经济损失12000元、律师费2000元，其他合理费用（含差旅费、住宿费、调查费等）1000元；

3、本案受理费由兴业商店承担。

一审认定的事实：商标注册证号第982341号的“”商标的注册人是佛山照明，核定使用商品类别为第11类，包括照明用设备、照明灯、白炽灯、汽车灯、碘钨灯、日光灯、红外线灯、电珠、高压水银灯、灯反光镜、电灯灯丝，续展有效期至2017年4月13日。

2010年3月，上述注册商标被广东省工商行政管理局评为广东省著名商标，有效期自2010年3月24日至2013年3月23日。

2013年1月，上述注册商标再次被广东省工商行政管理局评为广东省著名商标，有效期自2013年1月17日至2016年1月16日。

2016年5月26日，四会市市场监督管理局作出的四市监处字[2016]第26号行政处罚决定书，载明：2016年3月21日，我局执法人员会同佛山照明股份有限公司打假人员依法对位于四会市东城区清塘大道107号的四会市东城区兴业日杂综合商店进行检查，现场发现正在出售有标示为“汾江?佛山照明”型号为LZG220V500W的卤钨灯58支。

经佛山照明公司技术人员初步鉴定，上述卤钨灯为假冒“汾江?佛山照明”的产品，当事人涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定，经报局领导批准，我局对当事人进行了立案调查。

经查明，当事人于2007年6月15日在四会市清塘大道107号开设四会市东城区兴业日杂综合商店从事砖瓦、小五金，日用杂品零售经营。

当事人分别于2015年6月及2016年3月14日从佛山亨源五金批发部处以3.65元/支的价格购入标称为“汾江?佛山照明”的管型照明卤钨灯（Lzg220V1000W）50支；

并在其经营的商店对外销售。

2016年3月21日，经佛山电器照明股份有限公司授权委托打假人员鉴定并出具了《鉴定报告》，当事人现场销售的“汾江?佛山照明”的管型照明卤钨灯（Lzg220V500W）58支以及“汾江?，佛山照明”的管型照明卤钨灯（Lzg220V1000W）10支全部不是佛山照明股份有限公司以及其公司授权单位生产的产品，属于侵犯其公司注册商标专用权商品的违法行为，于2016年3月21日被我局查获。

另查明，当事人从佛山亨源五金批发部共购进了“汾江?佛山照明，管型照明卤钨灯”（Lzg220V500W）100支，售出42支，售价是4.5元/支，获利35.7元；

共购进“汾江?佛山照明，管型照明卤钨灯”（Lzg220V1000W）50支，售出40支，售价是5.5元/支，获利60元；

货值合计725元，共获利95.7元。

经全国企业信用信息公示系统查询，没有找到佛山市亨源五金批发部的相关信息。

黄日亨为无照经营，黄日亨提供的佛山市禅城区荧辉电器照明批发部的进货单与销售给当事人的卤钨灯进货单的时间和数量不能一一对应。

故我局不认定当事人销售的侵犯他人注册商标专用权的卤钨灯为合法取得。

我局于可2016年5月20日向当事人下发了四市监告字[2016]第26号《行政处罚听证告知书》，当事人在法定期限内提出陈述申辩。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十九条、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，本局决定对当事人的违法行为从轻作以下行政处罚。

一、责令当事人立即停止销售侵犯他人注册商标专用权的标称为“汾江?佛山照明，管型照明卤钨灯”的商品；

二、没收、销毁侵犯他人注册商标专用权的“汾江?佛山照明，管型照明卤钨灯”（Lzg220V500W）58支，“汾江?佛山照明，管型照明卤钨灯”（Lzg220V1000W）10支；

三、处罚款8000元，上缴国库。

诉讼中，兴业商店的委托代理人确认陈业坤已交纳的罚款8000元。

另查明，四会市东城区兴业日杂综合商店的经营者为陈业坤，类型为个体户，注册日期为2007年6月15日，经营范围：零售砖瓦、小五金、日用杂品。

一审法院认为：本案属侵害商标权纠纷。

佛山照明是第982341号“”注册商标的所有人，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，兴业商店的管型照明卤钨灯与佛山照明上述注册商标核准使用的商品为同种商品，所售管型照明卤钨灯上使用的标识与佛山照明的注册商标相同且经佛山照明鉴定为假冒产品，其销售行为未经佛山照明许可，侵犯了佛山照明的注册商标专用权。

因兴业商店已停止销售侵权产品，佛山照明在诉讼请求中要求兴业商店停止侵权，无事实根据，不予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故此，判断兴业商店是否应承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即兴业商店是否尽了作为销售商的合理注意义务；

二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。

本案中，涉案商标经过佛山照明多年的经营，承载着佛山照明的产品质量和商业信誉，已在灯具行业内具有较高的知名度和显著性。

而兴业商店是专门从事五金灯具销售业务的经销商，其识别商品及商标真伪的能力应比一般消费者更高，更应对佛山照明注册商标的商品及其进货渠道有所了解。

若兴业商店在进货时尽到合理的注意义务，当能避免侵权行为的发生。

另外，兴业商店从佛山市亨源五金批发部购进侵权产品，但该批发部经查并没有进行工商登记，佛山照明也没有确认该批发部为其合法经销商，即兴业商店不能举证证明其销售的侵权商品为合法取得，故兴业商店应当承担赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因佛山照明不能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、兴业商店因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费，故根据兴业商店侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合佛山照明商标的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定兴业商店赔偿佛山照明包括制止侵权合理开支在内的经济损失共6000元。

佛山照明索偿数额过高，超出部分不予支持。

一审判决如下：一、兴业商店（经营者陈业坤）应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿佛山照明经济损失6000元；

二、驳回佛山照明的其他诉讼请求。

兴业商店二审期间提交收款收据、确认书、送货单、黄日亨身份证复印件。

拟证明兴业商店购入的“汾江?佛山照明”管型卤钨灯来源于佛山亨源五金批发部，而且是以该牌子的市场真实价格购入，并没有低于该产品的市场价格购入，兴业商店对于该卤钨灯是假冒伪劣产品是不知情的。

佛山照明的质证意见：对黄日亨身份证的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案无关；

对送货单、确认书的真实性无法确认，关联性有异议；

佛山亨源五金批发部没有工商登记，不是合法主体。

此外，双方当事人无新证据提交。

本院对一审查明事实确认。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。

根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是，兴业商店是否需要承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证己真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”兴业商店虽然提供了佛山亨源五金批发部的收款收据、确认书、送货单，但因佛山亨源五金批发部并未在工商行政管理部门注册登记，因此兴业商店主张其销售商品有合法来源，不能成立。

换言之，兴业商店的销售行为不符合商标法第五十六条第三款的规定，应承担赔偿损失的责任。

一审判决酌定兴业商店赔偿佛山照明6000元在合理范围，予以支持。

综上所述，兴业商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决书的决定执行。

二审案件受理费50元，由四会市东城区兴业日杂综合商店负担。

本判决为终审判决。