四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民初38号原告：吴某，男，1978年9月19日出生，汉族，住四川省成都市新都区。

委托诉讼代理人：肖然，四川志存律师事务所律师。

被告：四川祥博尔家居有限公司，住所地四川省崇州市三江镇三桥村9组。

法定代理人：刘某。

委托诉讼代理人：边小娜，四川和奇律师事务所律师。

原告吴某与被告四川祥博尔家居有限公司（以下简称祥博尔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月31日公开开庭进行了审理。

原告吴某的特别授权代理人肖然、祥博尔公司的特别授权代理人边小娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吴某请求本院判令：祥博尔公司立即停止生产、销售落入ＺＬ20163011××××.3号外观设计专利（以下简称涉案专利）保护范围的产品；

祥博尔公司赔偿吴某经济损失及合理开支共计11万元并在省级以上媒体公开道歉，篇幅不小于24cm×12cm，以消除影响。

事实和理由：吴某系涉案专利的专利权人，祥博尔公司未经权利人同意生产、销售的“QD8116”电视柜（以下简称被控侵权产品）落入涉案专利的保护范围，侵犯吴某外观设计专利权。

据此，吴某提起以上诉讼。

祥博尔公司辩称：首先，祥博尔公司在吴某申请专利前已经生产、销售被控侵权产品；

其次，被控侵权产品系该领域现有设计；

最后吴某主张赔偿损失金额无法律依据，请求驳回吴某的诉讼请求。

本院查明：一、关于涉案专利情况涉案专利外观设计名称：电视柜（HS1890#）,专利权人：吴某，专利号ＺＬ20163011××××.3，申请日期为2016年4月7日，授权日期为2016年10月19日，专利年费缴纳至2017年4月6日。

（外观设计专利立体图：图1）图1二、关于被控侵权产品的情况2016年11月21日14时9分，吴某委托代理人赵海与四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）公证员邢某、工作人员张宏敏到达成都市武侯区“成都太平园家俬广场C区”对面的B区C座105的“祥博尔”专卖店。

赵海以普通消费者身份向该专卖店工作人员罗秋凤购买了包括被控侵权产品在内的两种款式的电视柜各一套、茶几一套。

赵海以刷卡方式支付定金500元，并取得了“祥博尔成都博尔家私有限公司专卖店销售单（NO0003722）”、POS单（商户名称：成都八益家私广场精品交易区B区C座213、商户号：301510150210542、终端编号：76846001）和罗秋凤名片。

2016年11月29日12时35分上述商品送货至赵海指定地址并在安装完毕后赵海使用邢某手机对商品进行拍照并分别进行封存。

蜀都公证处对上述证据保全过程进行了公证，并出具了（2016）川成蜀证内经字第187362号公证书。

（公证书所附被控侵权产品图：图2）图2三、关于在先使用的情况庭审中，祥博尔公司举出以下证据：《宣传册》封面载明：“祥博尔”、“LEADING2016”字样，《宣传册》第86页有“QD8116#电视柜”宣传图，该宣传图与公证书所附宣传图一致。

《成都博尔家私有限公司订货单》（以下简称《订货单》）载明：“客户名称：刘湘炳”；

“补欠货单号……”；

“件数：2件”；

“47件﹢2欠(台面)=49件”。

2016年4月6日，《祥博尔家私发货单》（以下简称《发货单1》）载明：“客户名称：刘湘炳”；

“货运部：陆军136××××8106”；

“总金额（人民币）：8670元件数:34﹣5=29合计：47件﹢2欠(台面)=49件”。

2016年4月7日，《祥博尔家私发货单》（以下简称《发货单2》）载明：“客户名称：刘湘炳”；

“货运部：陆军136××××8106”；

“名称规格：QD8116电视柜-米哑光玻璃面……”；

“总金额（人民币）：4950元件数:18合计：47件﹢2欠(台面)=49件”。

上述单据加黑部分的数量为增添的内容，共计4处，加黑斜体部分的金额为更改内容，共计1处。

2016年4月8日，《陆军货运有限公司货物托运单（代协议）》（以下简称《货物托运单》）载明：“收货方：刘湘炳”；

“货物名称：祥博尔”；

“数量：49件”。

《祥博尔应收客户货款对账单（2016.04月）》（以下简称《对账单》）载明：“名称：苏州-刘湘炳”；

“托运日期：4月8日……”；

“金额：8670、4950……”。

《中国农业银行银行卡交易明细清单》（以下简称《交易明细清单》）上盖有“中国农业银行股份有限公司双流彭镇分理处业务办讫章”，该清单上记载“唐湘”于2016年4月3日向户名为“毛桃芝”的账户分三笔转款，转款金额分别为：30000元、50000元、50000元；

4月21日转款100000元；

4月25日转款50000元；

4月26日分两笔转款，金额分别为50000元、50000元；

5月5日转款150000元。

吴某对上述证据的真实性不予认可，理由是《订货单》、《发货单1》、《发货单2》均系祥博尔公司单方出具且有更改、添附痕迹，《货物托运单》未加盖公司公章，而且吴某未查询到陆军货运有限公司相关工商信息。

庭审中，祥博尔公司认可其生产销售的被控侵权产品与涉案专利外观设计相似，另外，吴某因购买被控侵权产品支付费用2900元。

另查明，唐湘系刘湘炳配偶。

以上事实，有（2016）川成蜀证内经字第187362号公证书、《宣传册》、《成都博尔家私有限公司订货单》、《祥博尔家私发货单》、《陆军货运有限公司货物托运单（代协议）》、《祥博尔应收客户货款对账单（2016.04月）》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》、婚姻登记证书、当事人庭审陈述等证据在案佐证。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：。

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。

首先，《发货单2》单据的开具时间为2016年4月7日，其上载明了被控侵权产品型号，而且《订货单》、《发货单1》、《发货单2》的总件数与《货物托运单》上记载的总件数一致，两者能够相互印证。

其次，上述交易涉及的被控侵权产品、交易时间也能与双方均认可真实性的2016年度的宣传册相印证。

虽然宣传册上只印制了2016年度，但基于《宣传册》的功能在于展示、宣传、推广产品，《宣传册》的印制、发行一般应该在该年度到来前已经落实，也即早于涉案专利的申请日。

上述证据能够相互印证并形成证据锁链共同证明祥博尔公司于申请日前已经生产、销售被控侵权产品。

虽然吴某认为上述单据有事后修改的痕迹，但修改之处并非被控侵权产品的型号，因此，事后修改的痕迹反而在一定程度上佐证了交易的真实性。

同时，吴某未提交证据证明祥博尔公司超出原有范围制造、使用，故本院对祥博尔公司在先使用抗辩予以支持。

综上，祥博尔公司构成在先使用，本院对吴某关于祥博尔公司侵害外观设计专利权的主张不予支持。

至于双方所争议的其他问题及提交的证据材料，本院不再予以审查认定。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：驳回原告吴某的诉讼请求。

本案案件受理费2500元，由原告吴某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。