广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民初1008号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码×××70Ｅ。

法定代表人：凌日强。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东富群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢虹，广东腾晟律师事务所律师。

被告：深圳元月健康科技有限公司(变更前公司名称为“艾艾贴（深圳）商业有限公司”)，住所地深圳市罗湖区黄贝街道爱国路爱国大厦6B，统一社会信用代码×××ＰＸＧ。

法定代表人：韩超。

委托诉讼代理人：丘志广，男，汉族，1979年5月9日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，系被告员工。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称前海艾艾贴公司）与被告深圳元月健康科技有限公司（以下简称元月健康公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人黄志鹏，被告委托诉讼代理人丘志广到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯涉案专利权；

2.判决被告销毁全部侵权产品，删除微信公众号“艾艾贴官方订阅号”及官方网站(qianhaiaiaitie.net)的全部侵权内容；

3.判决被告就涉案侵权行为在《深圳特区报》上刊登《公告》为原告消除影响；

4.被告向原告赔偿损失100万元；

5.被告向原告支付合理维权费用8000元；

6.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告经营销售艾灸产品“艾艾贴”，并投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形），专利号ＺＬ20153027××××.8，申请日2015年7月28日，授权公告日2015年12月23日。

被告原企业名称为“艾艾贴（深圳）生物科技有限公司”，现变更为“艾艾贴（深圳）商业有限公司。

被告销售、许诺销售的艾灸产品包装盒设计与涉案专利的设计相似，落入原告外观设计专利权的保护范围。

原告于2017年2月24日通过被告的微商吴巧媛，以158元一盒的价格购买到被诉侵权产品。

综上，请求支持原告的全部诉讼请求。

被告辩称：1.被告公司的名称已经变更，没有继续侵权，且被告公司已处于停业状态；

2.被告微信公众号已被停止使用；

3.被告没有实体店也没有网店，没有销售、许诺销售被诉侵权产品；

4.被诉侵权产品是被告委托湖北蕲春御艾堂艾制品有限公司生产的，产品只向代理商赠送，未在市场上销售，现在产品已停止生产。

原告购买的产品可能是我们赠送给代理商，代理商擅自销售的；

5.被诉侵权产品和专利设计明显不同，被告产品是正五边形，专利是五边梅花形。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:一、关于涉案专利的有关事实涉案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”，其申请日为2015年7月28日，设计人为魏昆，于2015年12月23日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153027××××.8，专利权人为原告。

该专利最近一次缴纳年费时间为2017年7月11日。

2016年6月16日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷”。

上述事实有原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、专利收费收据等在案佐证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认。

二、关于原告指控被告侵权的有关事实原告诉称被告以制造、销售、许诺销售的方式侵害了涉案外观设计专利权。

广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第4938号《公证书》记载:2017年2月24日，该处工作人员对原告委托代理人黄秀华操作其自带的手机进行了保全证据行为。

点击手机桌面的“微信”图标，点击微信朋友进入聊天页面。

相关页面显示“YukiNG”销售一盒被诉侵权产品，单价158元。

账单详情显示收款人是“吴巧媛”，“YukiNG”的微信号是×××。

该公证处对手机微信内容的真实性未做出证明。

广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第4939号《公证书》记载:2017年2月27日，该公证处工作人员与和原告委托代理人黄秀华来到深圳市南山区南海大道新保辉大厦一楼大厅，黄秀华收取了快递单号为952969623045的顺丰速运快递包裹，签收后交给了公证员。

公证员对上述包裹的完整性、密封性检查无异后，黄秀华对该包裹进行开拆、查看该快递包裹内容物，该处公证员对开拆、查看过程进行拍照，并将该包裹的内容物全部装回原包裹封存并贴上该公证处封条后交由黄秀华取走保管。

广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第6665号《公证书》记载:点击手机桌面的“微信”图标，进入微信相关页面点击“艾艾贴官方订阅号”，有被诉侵权产品“艾艾贴”介绍及图片展示。

广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第10597号公证书记载：打开微信登录页面，查看“艾艾贴官方订阅号”，输入目标网址http://qianhaiaiaitie.net/，网站主页显示有被告公司的信息，被告未进行ICP备案。

网页下端COPYRIGHT，版权标识显示为“深圳前海艾艾贴生物科技有限公司”。

当庭对原告提交的被诉侵权产品实物拆封。

被诉侵权产品外包装袋上有“广东省深圳市南山公证处”的封条及该处印章，有顺风速递运单一张，单号为952969623045，寄件人为“吴”，联系电话136××××1438。

收件人“林小姐”，收件地址为广东省深圳市南山区南海大道2093号金辉大厦一楼，联系电130××××1604。

外包装袋内有被诉侵权产品一盒，盒上有“前海艾艾贴”字样。

盒正面中心有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方设有一较小梅花形标识，内中为中文“艾”字，标识右边有“AIAITIE”拼音。

盒内有“艾艾贴产品介绍”一份，上面有“艾艾（深圳）生物科技有限公司”并有中文“艾”“AIAITIE”标识。

产品包装盒背面有一白色标贴，上有“艾艾贴（深圳）生物科技有限公司出品”字样，显示生产厂商为“湖北省蕲春御艾堂艾制品有限公司”，生产地址为“湖北蕲春李时珍工业园”。

白色标贴左边有一张二维码标贴，上有“蕲都御艾堂”字样。

被告当庭确认被诉侵权产品是被告委托湖北蕲春御艾堂艾制品有限公司所生产。

上述事实，有广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第4938、4939、6665、10597号公证书以及庭审笔录等在案佐证。

被告对原告提交的第4938、4939号公证书的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为其没有网店也没有实体店，没有销售被诉侵权产品，被告不认识通过微信销售被诉侵权产品的“吴巧媛”。

被告对原告提交的第6665、10597号公证书的真实性、合法性、关联性均予确认。

被告认可微信公众号“AIAITIE_gov”是其官方订阅号，也确认在该公众号展示了被诉侵权产品，但认为其宣传的是其商标“前海艾艾贴”产品，并且通过该公众号无法对外销售。

被告也确认网址为“http://qianhaiaiaitie.net/”的网站是被告的，但认为自己在该网站宣传的“前海艾艾贴”是自己的商标品牌。

三、本案专利保护范围、被诉外观设计与专利外观设计的异同点涉案ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利产品系产品的包装，其设计要点在于产品整体的形状、图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

从主视图看，涉案专利产品外观呈长方形盒状，正面中心为以线条勾勒外圈的梅花形开口。

梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利产品正面左上方设计有一较小梅花形标识，内有中文“艾”字，标识下方有中文“艾艾贴”字样。

从左、右视图看，涉案专利产品在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口。

被诉侵权产品包装盒系与涉案外观设计专利产品同类的产品，其外观亦呈长方形盒状。

产品正面中心设有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方设有一较小梅花形标识，内中为中文“艾”字，标识右边有“AIAITIE”拼音。

原告认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，被告认为二者既不相同、也不近似。

经本院当庭比对，涉案专利视图与被诉外观设计的相同点主要在于：两者正面中心均为梅花状图形开口，开口内可见横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案，正面左上角均有小梅花形标识，内有中文“艾”字。

专利视图与被诉侵权设计的不同点主要在于：专利外观设计在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口，而被诉产品在后侧面每隔三分之一处设计有一梅花形图案小开口，共计有两朵，左右侧面均无此图案；

专利外观设计左上角有一较小梅花形标识，内有中文“艾”字，下方有中文“艾艾贴”字样，而被诉产品左上角虽然也有一较小梅花形标识，标识内也有中文“艾”字，但标识右边是“AIAITIE”拼音。

四、赔偿费用计算标准。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失人民币100万元没有提供计算依据，请求本院酌情确定赔偿金额。

因本案公证费、购买侵权产品费用原告已在另案全额主张，本案原告只主张律师费8000元。

五、被告抗辩的有关事实被告作不侵权抗辩，并提交了《商标注册申请受理通知书》《商标注册申请初步审定公告通知书》《专利申请受理通知书》《办理登记手续通知书》等抗辩证据，用以证明被告产品的包装盒外观使用的是其正在申请注册的商标图形，未侵犯别人的专利权以及用以证明被告正在申请自己的实用新型专利，该实用新型专利包含了被诉侵权设计的特征。

被告对原告提交的上述抗辩的真实性、合法性、关联性均不予确认。

庭审时，被告确认制造了被诉侵权产品，辩称没有销售、许诺销售被诉侵权产品。

六、其他事实2017年3月17日，本案被告由名称“艾艾贴（深圳）生物科技有限公司”变更为“艾艾贴（深圳）商业有限公司”；

2017年8月15日，本案被告又由名称“艾艾贴（深圳）商业有限公司”变更为“深圳元月健康科技有限公司”。

被告注册资本350万元人民币，经营范围包括“艾草产品的技术开发；

艾草产品的销售；

艾草、艾条产品的加工及生产”。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。

本案被诉侵权产品包装盒与原告专利产品属于同类产品。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、被诉侵权设计品是否落入原告专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由被告销售及许诺销售；

三、被告的不侵权抗辩是否成立；

四、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

关于第一个焦点。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

将被诉侵权包装盒外观与原告专利外观设计进行比对，该类产品在正常使用时容易被直接观察到的部位系包装盒正面设计，而被诉产品包装盒该部位设计与原告专利“梅花形开口”以及“开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案”的设计基本一致，两者左上角均有一较小梅花形标识，标识内均有中文“艾”字，从一般消费者的角度看，两者在整体视觉效果上无实质性差异，本院认定被诉侵权设计与原告的外观设计专利构成近似，落入原告外观设计专利权的保护范围。

关于第二个焦点。

第一，被告是否构成制造侵权的问题。

被告当庭确认被诉侵权产品是其委托湖北省蕲春御艾堂艾制品有限公司生产的，被诉侵权产品上也标有“艾艾贴（深圳）生物科技有限公司出品”“生产厂商：湖北省蕲春御艾堂艾制品有限公司”等字样，被告的经营范围也包括“艾草、艾条产品的加工及生产”，上述证据足以证明被告制造了被诉侵权产品，本院认定被告构成制造侵权。

第二，被告是否构成销售侵权的问题。

原告提交一份微信聊天记录，主张其通过微信号×××、收款人“吴巧媛”购买了被诉侵权产品。

本院认为，微信聊天记录可以作为证据，但提交微信聊天记录的一方应当举证证明微信使用者的真实身份以及聊天内容未被篡改，且聊天内容应相对完整，与待证事实具有关联性，能够清晰地反映当事人所要证明的事实。

本案中，原告并不能举证证明“吴巧媛”的真实身份以及其与被告的关联性，原告提交的公证书也未对手机微信内容的真实性做出证明，在被告否认销售被诉侵权产品的情况下，该微信聊天记录不能作为定案的证据，故本院不能认定被告构成销售侵权。

被告关于其未销售被诉侵权产品的主张，本院予以采纳。

第三，被告是否构成许诺销售侵权的问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定:“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

”本案中，被告虽然在其微信公众号、公司网站上对被诉侵权产品进行了宣传，但多是对产品功效的推广宣传，原告并没有证据证明被告作出了销售商品的意思表示，而且消费者也不能通过该微信公众号、公司网站购买被诉侵权产品，故本院认定被告不构成许诺销售。

故原告有关被告停止销售、许诺销售的诉讼请求，本院不予支持。

但原告请求删除被告微信公众号及其公司网站上的侵权内容，不违反法律规定，本院予以支持。

被告辩称其微信公众号已被停止使用，但未提供证据证实，其主张不予采纳。

关于第三个焦点。

被告提交了两组证据进行不侵权抗辩。

第一组证据是《商标注册申请受理通知书》和《商标注册申请初步审定公告通知书》，证明被告于2016年9月21日提出商标注册申请，商标样式为五角花形内有“前海艾艾贴”文字及拼音，该商标申请于2017年8月13日通过初审并公告，该商标申请尚未获得授权。

被告以上述证据证明被告产品的包装盒外观使用的是其正在申请注册的商标图形，未侵犯别人的专利权。

本院认为，商标专用权和外观设计专利权属于不同的知识产权，各自的权利边界不同，分别受商标法和专利法的调整。

即便被告申请的商标获得授权，也不能够以商标专用权对抗他人的在先外观设计专利权，在二者发生权利冲突时，应充分尊重依据不同法律所取得不同权利的独立性，并应遵循诚实信用原则，不得损害他人利益和社会公共利益。

故对被告有关不侵权的抗辩主张，本院不予采纳。

被告进行不侵权抗辩的第二组证据是《专利申请受理通知书》和《办理登记手续通知书》，用以证明被告正在申请自己的实用新型专利，认为实用新型专利包含了被诉侵权设计的特征。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条的规定:“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

”根据上述规定，即便被告申请的专利获得授权，只要被诉侵权设计落入在先的涉案专利权保护范围，被告仍然构成侵权，故对被告的该项主张，本院不予采纳。

综上，被告的不侵权抗辩缺乏事实和法律依据，本院认定不侵权抗辩不成立。

关于第四个焦点。

被告未经专利权人原告的许可，制造侵犯原告专利权的产品，应当依法承担相关侵权责任。

原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿原告经济损失及维权支出并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，本院予以支持。

原告对于被告处有库存侵权产品并未提交证据证实，故对原告诉请销毁库存侵权产品，本院不予支持。

关于原告请求判决被告就涉案侵权行为在《深圳特区报》上刊登《公告》为其消除影响的诉讼请求，本院认为，专利权主要是一种财产权益，在未有证据证明元月健康公司的行为造成原告重大商誉损失的情况下，不宜采取该种民事责任承担方式，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

关于被告应当承担的赔偿数额问题。

对于经济损失部分，原告没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，其在庭审时请求本院适用酌情判定原则。

根据专利法相关司法解释的规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

综合考虑原告专利类别、被告侵权行为的性质、艾灸产品的包装盒侵犯原告专利权以及该包装盒价值所占艾灸产品利润的比重等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币100000元。

原告为制止本案侵权行为所支出的合理维权费用计算在赔偿损失数额范围之内。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳元月健康科技有限公司立即停止以制造方式侵害原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司ZL201530275459.8外观设计专利权的行为；

二、被告深圳元月健康科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币100000元；

三、被告深圳元月健康科技有限公司于本判决生效之日起七日内删除其微信公众号“艾艾贴官方订阅号”及其公司网站(qianhaiaiaitie.net)上涉及被诉侵权产品的宣传内容；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

本案案件受理费人民币13891.78元，由被告深圳元月健康科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　陈　文　全审　判　员　马　振　军人民审判员　曹　芳　芳二〇一七年九月二十六日书　记　员　王霄(兼)附法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条第二款权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十六条第三款侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。