中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终917号上诉人（原审被告）：南京合荣欣业信息技术有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江宁经济技术开发区百家湖街道庄排路157号池田工业园。
法定代表人：周兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱军，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐丽颖，江苏东恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）,住所地美利坚合众国威斯康星州海伦威尔Bakertown西路****号。
法定代表人：MarkPeterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：董星、周瑞云，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人南京合荣欣业信息技术有限公司（以下简称合荣公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人合荣公司委托诉讼代理人钱军、被上诉人磊若公司委托诉讼代理人董星到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称：Serv-UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可，占据了国内百分之八十左右的市场。
磊若公司是这款软件的开发者和版权人。
磊若公司通过检测调查发现，合荣公司未经磊若公司授权即在自己的网站（www.hiawaid.com）上安装、使用涉案软件，严重侵犯了磊若公司依法享有的复制权、获得报酬等权利，依据中华人民共和国著作权法的相关规定，理应承担停止侵权、赔偿全部损失的法律责任。
请求法院判令合荣公司：1.立即停止使用并卸载在合荣公司所控制的服务器上使用Serv-UFTPV6.0的盗版软件；
2.判令合荣公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用共计人民币20万元。
合荣公司一审辩称，1.磊若公司不是本案的适格诉讼主体。
磊若公司的主体可能已不存在，磊若公司赖以起诉的知识产权可能已发生转移；
2.合荣公司没有实施磊若公司诉称的侵权行为。
合荣公司没有使用也没有必要使用任何FTP软件，磊若公司的取证方式导致的结果不具有法律上的确定性；
3.磊若公司主张的赔偿数额没有事实依据，不符合法律的规定。
一审审理查明：磊若公司的权利状况经登录美国版权局网站www.copyright.gov并经搜索，登记日期为2012年6月27日的登记文件显示：Serv-U计算机软件第六版和Serv-U计算机软件七版的著作权人均为磊若公司，首次发表地均为美国，创作日期分别为2004年和2008年，公开日期分别为2004年12月7日和2008年4月2日，登记编号分别为TX0007558280和TX0007557425。
庭审中，磊若公司提交了一份“Serv-UFTPServer”正版光盘，该光盘的包装及光盘正面均标有“Serv-U©CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。
2012年9月10日，磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）作为其委托代理人。
磊若公司授权国惠公司指派代理律师代为对中国境内的任何侵权人就侵犯知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。
授权范围为全权代理，并特别授权：提起诉讼；
提交诉状和相关证据；
申请财产保全、证据保全和/或禁令；
调查取证；
安排证据公证；
代表委托出庭并发表意见；
代为承认、变更或放弃诉讼请求；
申请追加被告、第三人以其他诉讼当事人或参加人；
就案件的程序和实体问题提出意见；
代为谈判、和解或调解；
签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括起诉状、上诉状……）；
申请强制执行；
代为应诉、提出反诉和上诉并参与上述诉讼程序；
申请中止审理和再审；
代为缴纳案件受理费、申请执行费、保全费等；
领取法院各项退费；
领取法院执行款；
参加其他与本案有关的诉讼活动；
转委托。
委托期限自2012年1月1日始至2017年12月31日。
2015年10月30日，国惠公司将此项委托转委托至江苏中虑律师事务所，受托人的代理权限为：全权代理，并特别授权。
包括提起诉讼；
提交诉状和相关证据；
申请财产保全、证据保全和/或禁令；
调查取证；
安排证据公证；
代表委托出庭并发表意见；
代为承认、变更或放弃诉讼请求；
申请追加合荣公司、第三人以其他诉讼当事人或参加人；
就案件的程序和实体问题提出意见；
代为谈判、和解或调解；
签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括民事起诉状等）；
申请强制执行；
代为应诉、提出反诉和上诉并参与上述诉讼程序；
申请中止审理和再审；
代为缴纳案件受理费、申请执行费、保全费等；
领取法院各项退费；
领取法院执行款；
领取经济损失赔偿等；
参加其他与本案有关的诉讼活动等。
二、合荣公司的被诉侵权行为2015年9月9日，磊若公司的委托代理人郭琳娜向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。
代理人在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作：1.在桌面上建立“磊若”文件夹，在文件夹内新建一个名为“6”的word文件。
2.点击、打开桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnetwww.hiawaid.com21”，点击“确定”，显示“220Serv-UFTPServerv6.0forWinSockready…”。
3.关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“pingwww.hiawaid.com”命令，显示该网站IP地址为“221.226.149.138”。
4.代理人在IE浏览器地址中输入“www.hiawaid.com”，点击回车键，进入“合荣欣业”主页。
5.代理人在浏览器地址栏中输入“www.miitbeian.gov.cn”，进入“工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询“www.hiawaid.com”，显示其主办单位为“南京合荣欣业信息技术有限公司”。
针对以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处于2015年9月18日出具了（2015）宁钟证经内字第3855号公证书。
三、合荣公司的抗辩情况1、合荣公司自行打印的关于磊若公司的情况说明及当庭用手机查询上海亮软电子于2014年2月13日在IT商城发布的Solarwindsserv-uFTPSever的销售信息，合荣公司主张美国Solarwinds公司于2012年12月18日收购了磊若公司，磊若公司拥有的商标权及软件著作权也转移给了Solarwinds公司，磊若公司的主体和权利基础都存在问题。
磊若公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，同时认为虽然磊若公司认可Solarwinds公司和其存在并购的事实，但磊若公司的主体并未灭失；
IT商城信息是商户自己上传的，无法证明真实性，该证据也不能否定磊若公司是涉案软件的著作权人。
2、合荣公司当庭登录Serv-U产品网页及国家工商总局商标查询网，合荣公司主张Serv-U产品网页最上端显示Solarwinds公司名称，后面就是Serv-U产品，该网页的版权所有人也是Solarwinds公司，且显示向Solarwinds公司可以购买Serv-U产品，上述内容结合Solarwinds公司是Serv-U商标的商标权人，足以证明涉案软件的著作权人为Solarwinds公司。
磊若公司对两个网页的真实性不持异议，但磊若公司主张Serv-U商标和本案没有关联性；
产品网页内容只能证明Solarwinds公司是Serv-U产品的一个销售途径，并不能证明涉案软件的权属。
磊若公司提供的证据足以证明磊若公司是涉案软件的著作权人。
3、合荣公司提供了多篇文章的网络打印件、合荣公司自行总结的所谓远程访问不稳定性及不安全性的说明、三份判决书网络打印件，合荣公司认为从上述材料的内容中可以看出，通过Telnet命令远程探测目标服务器的21端口，并不能真实反映21端口实际情况，Telnet命令操作获得的反馈信息与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，合荣公司的服务器曾经被攻击过，反馈信息也可能被黑客篡改，不能作为认定合荣公司构成侵权的证据。
磊若公司对该组证据的真实性均不予认可，同时认为文章内容是个人评论，并不能代表客观事实；
合荣公司服务器回复的界面上出现“220Serv-UFTPServerv6.0forWinSockready…”，合荣公司如主张可以修改，应该提交修改的证据；
判决书对本案不具有参考价值。
四、查明的其它情况1、磊若公司提供的公证书及内容翻译件证实，2014年8月，磊若公司的证明人在美国威斯康星州公证人的见证下签字确认磊若公司最近一期年度报告中并不含有解散章程。
合荣公司当庭对2014年8月磊若公司主体依然存在不持异议。
2、2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称上海软众公司）为涉案“Serv-U”软件在中国唯一的代理商（分销商），授权书自2006年8月1日起生效，有效期至2016年8月1日。
授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-U软件），并授权上海软众公司在中国开展反盗版活动。
任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得上海软众公司的授权。
3、2012年2月1日，上海软众公司与案外人新华通讯社重庆分社（以下简称新华通讯社）签订《订货合同》，向新华通讯社销售“Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版”1套，售价人民币300000元。
双方实际履行了合同，新华通讯社向上海软众公司支付了合同款项，上海软众公司向新华通讯社开具了增值税发票。
4、磊若公司为提起本案诉讼支付律师费人民币10000元。
一审法院认为：一、磊若公司诉讼主体适格根据中华人民共和国著作权法及相关司法解释规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。
《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”。
磊若公司系美国企业，涉案计算机软件为境外软件作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，磊若公司对涉案计算机软件依法享有的软件著作权应受我国法律保护。
关于合荣公司认为Solarwinds公司并购了磊若公司，磊若公司拥有的商标权及软件著作权也已经转移给了Solarwinds公司，磊若公司的主体和权利基础都存在问题的抗辩意见，经查，首先，虽然磊若公司的代理人当庭认可磊若公司与Solarwinds公司存在并购的事实，但磊若公司代理人认可的并购并非法律意义上的合并，合荣公司并无证据证明磊若公司主体已经消失，而磊若公司提供的证据证实至2014年8月磊若公司主体依然存在；
其次，合荣公司代理人当庭查询的销售信息只是商户自行上传的资料，其内容真实性无法确认，同时，该信息内容中亦未明确Solarwinds公司是涉案Serv-UFTPV6.0软件的著作权人；
再次，合荣公司当庭登录的Serv-U产品网页仅显示该网站的版权所有人是Solarwinds公司，网页的内容也只能证明Solarwinds公司是Serv-U产品的一个销售途径，并不能证明涉案软件的权属。
在磊若公司依然存在，且其提供的证据证明其系涉案Serv-UFTPV6.0软件的著作权人的情况下，合荣公司提供的证据不能支持其主张，故磊若公司有权就被控侵权行为向法院提起诉讼。
二、合荣公司的行为侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权通过telnet探测目标服务器的21端口，会反馈软件版本等相关信息，这是无图形界面命令行应用程序交互过程中的常用方法，因为在21端口的FTP服务器软件是不确定的，为了给发出连接请求的客户端反馈相关的信息，一般软件会反馈软件的版本号等信息，这些信息只起到告知的作用，并不能让用户不经验证直接登录系统。
通过telnet命令检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。
磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即已完成了初步举证。
合荣公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，合荣公司应就其反驳所依据的事实提交证据。
合荣公司对其不侵权抗辩仅提供一些证据，仍然主张的是telnet命令操作获得的反馈信息与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，合荣公司的服务器曾经被攻击过，反馈信息也可能被黑客篡改，但合荣公司始终未提供相应证据进行反证，故合荣公司认为其不侵权的抗辩理由缺乏事实依据，不能成立。
关于合荣公司于2016年4月25日当庭向一审法院提出对涉案网络服务器21端口现状、历史记录、服务日志等进行证据保全的申请，因涉案网络服务器处于合荣公司的控制之下，合荣公司完全有能力自行举证，该申请不符合法律规定，不予采纳。
综上，一审法院认定www.hiawaid.com网站服务器中使用了涉案软件，侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权。
三、关于合荣公司应承担的侵权责任合荣公司未经磊若公司授权许可，安装和使用了涉案计算机软件，侵害了磊若公司对涉案计算机软件享有的复制权和获得报酬等权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
合荣公司庭审中述称其未使用涉案侵权软件，同时其网站被攻击过，但是没有提供相关的证据证明，即使合荣公司网站被攻击过，也不能证明和涉案软件有关。
磊若公司请求法院判决合荣公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
关于赔偿损失的数额，鉴于合荣公司因侵权获得的利益及磊若公司因合荣公司侵权行为受到的损失均难以确定，同时，目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。
一审法院综合涉案计算机软件的用途、知名度、功能、使用范围和相关版本的价格、合荣公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、使用时间和范围以及磊若公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情予以确定。
对于磊若公司提交的产品价格，因为相关软件产品的版本不同，故该价格只能作为参考。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规，一审法院判决：一、合荣公司于判决生效之日立即停止使用并卸载在www.hiawaid.com网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.0软件；
二、合荣公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及维权合理开支人民币30000元；
三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4300元，由合荣公司负担。
合荣公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回磊若公司全部诉讼请求。
具体理由是：1、一审法院认定磊若公司具备诉讼主体资格系事实认定错误。
磊若公司已经在2012年12月被Solarwinds公司并购，现在Serv-U产品网页的版权所有人、Serv-U商标权利人等均是Solarwinds公司，说明涉案软件著作权应该已经不属于磊若公司。
2、一审法院仅凭telnet检测技术指令认定上诉人实施侵权行为系事实认定错误。
使用telnet检测技术得到的反馈结果并不具有确定性，本案中磊若公司亦没有提供软件源程序或目标程序代码进行实际比对，并不能证明上诉人侵犯了涉案软件著作权，而且上诉人网络服务器并不需要使用任何FTP软件。
3、一审法院未准许上诉人取证调查申请，不利于本案事实查明，属于认定事实不清。
一审中，上诉人曾经申请一审法院到上诉人处对上诉人的网络服务器进行现场取证，并到江宁派出所调取上诉人网络服务器于2014年12月被黑客攻击的报警记录，但一审法院未予准许。
磊若公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审争议焦点：1、磊若公司诉讼主体资格是否适格，是否系涉案软件的著作权人；
2、合荣公司是否实施了侵害涉案计算机软件著作权的侵权行为。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、磊若公司诉讼主体适格，系涉案软件著作权人首先，关于磊若公司已经被Solarwinds公司收购的事实，磊若公司并未否认，但公司被收购并不必然意味着磊若公司主体不存在，且磊若公司提供的2014年公证认证文件能够证明其作为一个独立法人仍然存续，故仅凭收购事实，不能认定磊若公司主体不适格。
其次，根据磊若公司提交的美国版权局官网的版权注册信息，足以证明磊若公司系涉案Serv-U第六版软件的著作权人。
至于合荣公司在本案中提供的相关证据只能证明在合荣公司取证时Solarwinds公司系Serv-U产品网页的版权所有人以及Serv-U商标的权利人，并不能得出磊若公司已经不拥有Serv-U第六版软件著作权的结论，故一审法院认定磊若公司诉讼主体适格、系涉案软件著作权人，并无不当。
二、合荣公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权通过telnet命令检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。
本案中，磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在合荣公司涉案网络服务器21端口存在有涉案Serv-U第六版软件服务，即已完成了初步举证。
合荣公司主张其不构成侵权，但其并没有就其主张提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。
据此，一审法院认定合荣公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权，并无不当。
本案中，涉案网络服务器一直处于合荣公司的控制之下，合荣公司完全有能力自行举证，而其直到2016年4月25日一审庭审后补充质证时才向一审法院提出对其网络服务器进行证据保全的书面申请，故一审法院对此不予准许并无不当。
合荣公司还上诉称，其网络服务器曾于2014年底被黑客攻击，一审法院没有准许其调取报警记录的申请，属于事实认定不清。
但经查阅一审卷宗，并没有合荣公司提交相关申请的材料，而且即使存在黑客攻击的事实，亦无证据能够进一步证明黑客攻击与服务器中安装有涉案软件之间的关联性。
同时，即便如合荣公司所称，其服务器中的涉案软件是黑客所安装，在2014年12月报警之后，其也应当及时将服务器中的涉案软件卸载，但直至磊若公司2015年9月公证取证时，仍能检测到合荣公司服务器中存有涉案软件。
据此，本院认为合荣公司所称涉案软件系黑客所安装的主张不能成立。
综上，合荣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由合荣公司负担。
本判决为终审判决。