中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2469号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州瑞蜜可投资管理有限公司。

法定代表人：崔学民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔ＸＸ，浙江泽大律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司。

法定代表人：常亮，该公司总经理一审被告：石家庄润冠餐饮管理有限公司。

法定代表人：高二萍，该公司经理。

一审被告：石家庄勒泰物业服务有限公司。

法定代表人：李国祥，该公司总经理。

再审申请人杭州瑞蜜可投资管理有限公司（以下简称杭州瑞蜜可公司）因与被申请人北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司（以下简称北京锦鑫悦融公司）、一审被告石家庄润冠餐饮管理有限公司（以下简称石家庄润冠公司）、石家庄勒泰物业服务有限公司（以下简称勒泰物业公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民终189号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭审查本案，现已经审查终结。

杭州瑞蜜可公司申请再审称：（一）一、二审判决对经公证保全的被诉侵权行为的事实认定不清。

涉案商家地点无法核实；

涉案商家主体无法核实，北京锦鑫悦融公司提供的（2015）冀石国证经字第2799号公证书载明，涉案商家主体为“瑞蜜可石家庄店”，与杭州瑞蜜可公司无关；

北京锦鑫悦融公司提供的（2015）京方正内经证字第13843号公证书载明，北京锦鑫悦融公司代理人“孔欢操作其自带的手机进行了相关证据保全行为”，且未对上网设备进行清洁程序，其取证行为真实性和合法性无法确定。

（二）一、二审判决认定杭州瑞蜜可公司侵害了北京锦鑫悦融公司第14664077号“REMICONE”注册商标（以下简称涉案商标）缺乏事实与法律依据。

1.二审判决以石家庄润冠公司的法定代表人是高二萍为由认定石家庄润冠公司作为本案主体是适格的，该认定错误。

被诉侵权行为发生于2015年10月14日，此时，石家庄润冠公司的法定代表人是张秀红，而不是高二萍。

勒泰物业公司也明确表明，其没有与杭州瑞蜜可公司、石家庄润冠公司签订过任何形式的租赁和联营合同，在其处经营“瑞蜜可”品牌的是高二萍，注册的个体店为长安阿高饮品店。

2.一、二审判决均已确认被诉侵权商品上并未使用涉案商标，只是在门店门头上标注涉案商标。

3.被诉侵权行为及所涉商品与涉案商标核定使用的商品即第30类冰淇淋商品不构成类似商品或者服务。

被诉侵权商品上并未标明涉案商标，被诉侵权商品在结账单上明确标注为“芝士山峰”、“巧可可”、“夏威夷海滩”，同时每件商品下方备注了做法。

该种现场制作不宜储存无法运输的短保质期食物并注明制作方法及配料的行为，明显为提供食物服务的一种，与冰淇淋商品有本质区别。

（三）一、二审判决确定赔偿数额为6万元缺乏事实与法律依据。

被诉侵权行为发生时，北京锦鑫悦融公司并没有使用涉案商标的行为，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条第一款规定，应当不予以赔偿。

本院认为：（一）一、二审判决对于被诉侵权行为的相关事实认定不存在错误。

勒泰物业公司向一审法院提交了高二萍向其出具的杭州瑞蜜可公司授权证明书和承诺书，该承诺书载明，“本人于2015年8月8日承租贵司商铺用于瑞蜜可品牌经营。

但在经营过程中，因本人商标原因导致贵司遭受商标权诉累，并可能导致贵司对此承担责任”，“品牌授权人杭州瑞蜜可投资管理有限公司及其股东将对上述赔偿及违约事宜承担连带保证责任。

”杭州瑞蜜可公司在一审庭审中对上述承诺书的真实性、合法性、关联性表示认可。

根据北京锦鑫悦融公司提供的（2015）冀石国证经字第2799号公证书和瑞蜜可石家庄店补打结账单可以证明，2015年10月14日，北京锦鑫悦融公司的委托代理人孔欢在河北省石家庄市中山东路勒泰中心一层标有“REMICONE”（即被诉侵权标识）的店铺（东门一号门进门左手边）以普通消费者的身份在该店铺购买了三杯冰淇淋，并索得“瑞蜜可石家庄店结账单”小票一张，瑞蜜可石家庄店补打结账单抬头上注有“REMICONE”标识并盖有石家庄润冠公司的印章。

以上证据足以证明，杭州瑞蜜可公司授权给高二萍使用被诉侵权标识、高二萍经营的石家庄润冠公司销售了被诉侵权产品。

（二）二审法院查明的事实中没有以（2015）京方正内经证字第13843号公证书作为证据，对杭州瑞蜜可公司关于该公证书真实性、合法性无法确定的申请再审理由不予以支持。

（三）被诉侵权标识不仅使用在门店门头上，还使用在瑞蜜可石家庄店结帐单和补打结账单上。

北京锦鑫悦融公司在本案中请求保护的涉案商标核定使用在第30类咖啡、冰淇淋等商品上和第43类自助餐厅、快餐馆、咖啡馆等服务上，被诉侵权标识使用在冰淇淋商品上和提供冰淇淋商品的服务上，与涉案商标核定使用的第30类商品和第43类服务构成类似商品或者服务，杭州瑞蜜可公司的相应申请再审理由不能成立。

（四）商标法第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”该规定为了促进和鼓励在生产经营中使用注册商标，防止不以真实使用为目的申请注册商标。

本案中，涉案商标于2015年8月21日获准注册，被诉侵权行为发生在2015年10月14日。

北京锦鑫悦融公司在二审中主张，涉案商标获准注册后，其即在全国范围内进行市场布局，为涉案商标的使用进行必要的准备工作，并于2015年12月10日在北京三里屯开了第一家店，杭州瑞蜜可公司的行为挤占了其市场空间。

杭州瑞蜜可公司在涉案商标获准注册后不到两个月内未经许可使用被诉侵权标识，存在侵权获利，一、二审法院在综合考虑侵权行为情节、为制止侵权行为所支付合理费用等因素的基础上，确定赔偿6万元，并未违反商标法第六十四条第一款规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杭州瑞蜜可投资管理有限公司的再审申请。