浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终479号上诉人（原审被告）：慈溪市百恒塑料制品有限公司，住所地浙江省慈溪市横河镇龙南村闸里头176号。

法定代表人：徐丽清，经理。

委托诉讼代理人：宓苗彩，浙江浙耀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波全方知识产权代理有限公司，住所地浙江省宁波市江东区悦盛路359号007幢（19-10）。

法定代表人：董孟飞，总经理。

委托诉讼代理人：楼瑜舟，男，1989年6月16日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区，系该公司员工。

上诉人慈溪市百恒塑料制品有限公司（以下简称百恒公司）因与被上诉人宁波全方知识产权代理有限公司（以下简称全方公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初326号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。

2.一、二审诉讼费用由全方公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权产品与涉案授权外观设计构成近似，属认定事实错误。

被诉侵权产品比涉案授权外观设计更加美观细腻；

被诉侵权产品感应灯顶部系弧形设计，弧度较为饱满，设计灵感系卡通人物脸，而涉案授权外观设计顶部系僵直的直线型设计；

被诉侵权产品的开关和感应器位置距离较大，而涉案授权外观设计开关和感应器位置距离接近，上述开关和感应器均系市场上的标准配件。

2.被诉侵权产品系根据案外人钟迪江的授权制造，钟迪江享有专利号为ＺＬ20153043××××.7“红外感应灯”外观设计专利，该专利至今有效，在该专利被宣告无效前，百恒公司有权制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为不构成侵权。

一审判决认定百恒公司构成侵权并要求其销毁模具、赔偿全方公司4万元，于法无据。

全方公司辩称:1.被诉侵权产品与涉案授权外观设计的区别均是细微区别，一般消费者难以注意到，两者构成近似。

2.涉案授权外观设计申请日为2014年12月18日，授权公告日为2015年8月5日，均早于钟迪江专利申请日2015年11月4日。

本案系专利侵权案件，百恒公司是否有钟迪江的授权，不影响其是否侵犯涉案外观设计专利权的判定。

请求驳回百恒公司的上诉请求。

全方公司向一审法院起诉请求：1.百恒公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害全方公司涉案外观设计专利权的被诉侵权产品并销毁模具和库存产品；

2.百恒公司赔偿全方公司经济损失及合理费用10万元。

一审法院认定事实：2014年12月18日，案外人乔巴国际股份有限公司（以下简称乔巴公司）向国家知识产权局申请名称为“照明灯”的外观设计专利，于2015年8月5日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143053××××.5，该专利现处于有效状态。

乔巴公司2015年宣传册封面即显示有本案专利产品。

2016年6月30日，乔巴公司许可全方公司实施涉案外观设计专利权的《专利实施许可合同》在国家知识产权局备案，该合同有效期限为2016年3月28日至2019年3月28日，许可种类为独占许可。

案外人钟迪江于2015年11月4日向国家知识产权局申请名称为“红外感应灯”的外观设计专利，于2016年4月6日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153043××××.7。

同日，钟迪江授权百恒公司使用该专利，合同有效期为10年。

2016年11月20日，全方公司的委托代理人委托浙江省宁波市永欣公证处就百恒公司1688网站相关网页内容进行了公证，公证处后出具了（2016）浙甬永证民字第4252号公证书。

该公证书记载：在www.1688.com网站搜索“慈溪市百恒塑料制品有限公司”，点击该公司搜索结果进入该公司主页，点击主页“公司档案”可查询其营业执照及企业地址、电话等信息，经核对，上述信息与本案百恒公司相关企业信息吻合；

点击主页“供应产品”可显示该公司可供销售的产品图片、名称及价格，其中一款产品为“2016新款感应灯，360度旋转感应，双头感应灯，厂家直销”，价格为19-17.9元不等，庭审中，全方公司提交了通过该网站购买的被诉侵权产品实物。

经一审庭审比对，双方当事人就被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围发表了比对意见。

全方公司认为被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比具有微小差别，两者构成相同。

百恒公司认为被诉侵权产品与涉案授权外观设计有显著区别，两者不相同也不近似，其认为主要区别点为：一是灯座表面凸起处形状不同，二是灯头大小不同，三是开关和感应器位置、深浅不同，四是电池盖板位置不同，五是安装孔位置不同。

另查明，全方公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为：全方公司依法享有专利号为ＺＬ20143053××××.5、名称为“照明灯”的外观设计专利的独占许可实施权，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。

根据庭审内容及双方诉辩称理由，一审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、若构成侵权，百恒公司是否应承担赔偿责任。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据涉案授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权产品与涉案授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

被诉侵权产品经拆封比对，全方公司认为被诉侵权产品与涉案授权外观设计两者外观完全相同，被诉侵权产品落入涉案授权外观设计保护范围，构成相同侵权；

百恒公司认为被诉侵权产品与涉案授权外观设计存在诸多不同。

对此，一审法院认为，首先，本案涉案授权外观设计主要应用于夜晚感应照明，夜间照明产品应用广泛，产品的设计空间较大，其设计要点为可以安装在墙壁上的半圆形底座及底座上对称设置的可转动圆形灯头，与大多数此类产品相比具有较为明显的区别特征。

从总体设计要点来看，被诉侵权产品与涉案授权外观设计一致。

其次，两者虽在灯头尺寸、电池安装位置及半圆形底座表面凸起形状上存在差别，但在灯头实际使用状态下，以一般消费者的视角进行观察，较难察觉两者的上述差别。

综上所述，该院认为涉案授权外观设计与被诉侵权产品不具有实质性差别，两者构成近似，可以认定被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

百恒公司未经授权，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成对全方公司专利独占许可实施权的侵权，应当承担相应的侵权责任。

百恒公司主张其制造被诉侵权产品系有其他专利的专利权人授权的抗辩理由不属于专利法规定的法定抗辩事由，不予采纳。

关于赔偿金额，该院综合考量涉案授权外观设计的类型及创新程度、被诉侵权产品的售价、百恒公司侵权行为的性质和范围、全方公司独占许可时间、全方公司是否有独立于专利权人之外的专利使用行为等因素综合酌定。

综上所述，全方公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、百恒公司于判决生效之日起立即停止侵害由全方公司享有独占许可实施权的专利号为ＺＬ20143053××××.5、名称为“照明灯”的外观设计专利的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的行为并销毁被诉侵权模具；

二、百恒公司于判决生效之日起十日内赔偿全方公司经济损失及合理费用40000元；

三、驳回全方公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由全方公司负担690元，由百恒公司负担1610元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点在于：百恒公司是否侵犯涉案外观设计专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与涉案授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计相同，均为照明灯，因此，百恒公司是否构成侵权的关键问题在于，对一般消费者而言被诉侵权产品与涉案授权外观设计是否相同或者近似。

二审组织双方当事人就被诉侵权产品和涉案授权外观设计进行比对，百恒公司认为两者存在以下区别：1.被诉侵权产品灯头更小、更美观；

2.被诉侵权产品设计灵感系卡通人物脸，灯头是眼睛、感应器是嘴巴；

3.被诉侵权产品电池盖位置在灯座背部，涉案授权外观设计的电池盖位于灯座顶部。

全方公司认为关于灯头尺寸问题，涉案授权外观设计保护的是产品的外观设计，不是尺寸；

被诉侵权产品和涉案授权外观设计产品均系照明灯，正常使用时放置于走廊顶部，一般消费者根本不会注意到电池位置。

经比对，被诉侵权产品与涉案授权外观设计两者灯座整体均呈现上部平、下部圆弧形的形状，圆形旋转灯头对称分布于灯座的左右两边，灯座中部有凸起，凸起部上设有开关和感应器，开关位于感应器上方。

在上述主要部件的设计特征几近相同的情况下，灯座凸起部中间线条形状、灯头大小、开关与感应器之间的距离、电池盖的位置等区别不容易被一般消费者所关注，且灯头在夜间照明使用状态下，上述区别更加难以被一般消费者所察觉，对整体视觉效果不具有显著影响。

根据“整体观察，综合判断”的原则，综合考虑被诉侵权产品与涉案授权外观设计的异同点以及对整体视觉效果的影响，应认定两者的整体视觉效果不具有明显区别，属于相近似的外观设计，应当认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

百恒公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为已构成专利侵权，应承担相应的侵权责任。

至于百恒公司关于被诉侵权产品系获得专利号为ＺＬ20153043××××.7的“红外感应灯”外观设计专利权人钟迪江许可而制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，不构成侵权的主张。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权产品落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

经审查，本案涉案外观设计专利权授权公告日早于案外人钟迪江的外观设计专利的授权公告日，属在先专利，百恒公司取得钟迪江的许可，并不影响本案专利侵权问题的判定，其提出的不侵权抗辩，不予支持。

综上，百恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由慈溪市百恒塑料制品有限公司负担。

本判决为终审判决。